Alfredo Bullard G.
Profesor de Derecho de la Universidad de Lima y de la Universidad Católica del Perú.
Asesor Principal del INDECOPI.

SUMARIO:

1) Introducción, 2) La Concertación de Precios y el Derecho de los Consumidores, 3) El Mercado como Mecanismo de Combatir los Carteles de Precios, 4) Los Problemas Probatorios y las Facultades de Investigación de la Autoridad Competente, 5) La Importancia de un Régimen de Multas Adecuado, 6) Conclusión.

1.- Introducción.-

La dación, en 1991, de una ley de libre competencia significó una decisión importante respecto a la adopción de un sistema de libre mercado en el país: el cambio del rol del Estado del que pasó de ser un agente económico (quizás el más importante) a ser un árbitro de las reglas de juego (función que con posterioridad, en 1992, se asignaría al Instituto de Defensa de la Libre Competencia y de Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI-).

Entre las disposiciones del Decreto Legislativo 701 se encontraba el inciso a) del artículo 6, el que prohibía las concertaciones injustificadas de precios y otras condiciones de comercialización. Este inciso ha sido recientemente
modificado por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, retirando el termino ¦injustificado¦.

La concertación de precios ha sido por décadas una práctica común, no sólo no fue sancionada, sino por el contrario, fue promovida por el Estado.

Con la supuesta intención de proteger a los consumidores, los funcionarios de diversos gobiernos se reunían en una mesa con los representantes de gremios o empresas con la sola intención de fijar precios ¦equitativos¦ o ¦adecuados¦.

Sin perjuicio de que tal mecanismo daba pie a la corrupción y no garantizaba de ninguna forma los intereses de los consumidores, cometía un pecado aún más grave: dejaba de lado al consumidor en su rol y, sobre todo, en su derecho de participar en el proceso de formación de los precios.

Esta situación no sólo creó una cultura de la concertación, sino que llevó a la formación de equivocados valores éticos sobre su conveniencia, llegando a denominar a estos acuerdos como ¦pactos de caballeros¦ y considerándose a quienes no los respetaban o a quienes no querían asumirlos como ¦competidores desleales¦ o ¦traidores¦. Lo más curioso es que el propio Estado era víctima de lo que apoyaba, pues eran frecuentes las concertaciones en las licitaciones o procesos de adquisición y contratación de bienes y servicios. Esto forzó al Estado a gastar de su presupuesto más de lo que gastaría si los postores realmente compitieran entre si.

Los casos de concertación de precios que han sido conocidos por la Comisión de Libre Competencia del INDECOPI, demuestran que en muchos casos, las infracciones eran originadas más por este marco cultural deformado y distorsionado, que por la intención real de romper la Ley.

2.- La Concertación de Precios y el Derecho de los Consumidores.-

La pregunta que normalmente asalta a los empresarios es por qué se les prohíbe fijar de manera concertada precios comunes. Ellos lo consideran como parte de su autonomía privada, como parte de su libertad de contratar y, en algunos casos, como parte de su libertad de asociación (cuando la concertación se da en el marco de un gremio o asociación empresarial). Si cada uno es libre de fijar su propio precio ¿Por qué va a ser malo que usen tal libertad de manera conjunta y coordinada?

La respuesta a la pregunta, la encontramos en un derecho básico del consumidor: su derecho a elegir. En el libre mercado, los precios, las calidades y las condiciones de comercialización son consecuencia de la interacción de consumidores y proveedores. Ello implica que la libertad de fijación de precio, encuentra como límite la disposición de pagar dicho precio por los consumidores, de la misma manera como la libertad del consumidor de pagar un precio
bajo encuentra como límite la disposición del proveedor de vender a dicho precio.

El mecanismo que garantiza la libertad en este campo es la competencia. Si un proveedor desea vender muy caro, los precios menores de sus competidores, ávidos de vender, conseguirán un desplazamiento de la demanda de los consumidores, permitiéndoles mandar señales claras sobre su disposición a pagar menos. Por su parte, si un consumidor desea comprar muy barato, la disposición a pagar más por parte de otros consumidores le enviará la señal de que el proveedor no está dispuesto a vender al precio deseado.

Cuando se concertan precios, sin embargo, tal libertad desaparece. El consumidor se ve privado de su facultad de enviar señales claras. La decisión de los proveedores de vender al mismo precio, priva a los consumidores de su facultad de elegir los precios más competitivos, y con ello de mandar señales claras sobre sus preferencias. Ya no es el Estado el que ¦expropia¦ a los particulares su libertad de elegir por la vía de fijar precios, sino que son las agrupaciones empresariales las que ¦expropian¦ la facultad de elegir a los consumidores.

En un contexto como el descrito, es perfectamente explicable por que la ley limita la facultad de las empresas de adoptar ese tipo de acuerdos. Hacerlo limitaría de manera inaceptable la facultad de los consumidores de elegir entre diversos precios. Si finalmente termina habiendo un solo precio en el mercado, este debe ser consecuencia natural de la competencia, de las condiciones de oferta y demanda existente, lo que incluye la participación de los consumidores. Así, se limita la autonomía privada de las empresas sólo para evitar una limitación aún mayor a la autonomía privada de los consumidores.

En ocasiones se escucha el argumento de que las concertaciones obedecen a las condiciones de oferta y demanda. Así, se dice que si las empresas concertan precios altos es porque la escasez de los productos que producen conducen a un aumento del precio. El argumento es totalmente equivocado. Es precisamente al revés. Toda concertación para subir precios lleva implícito un acuerdo de restringir la producción, es decir, de generar escasez.
Si se va a vender más caro, se está asumiendo que menos consumidores podrán pagar los nuevos precios resultantes.

Y es ahí donde se ve el verdadero daño de la concertación.
El problema no está tanto del lado del consumidor que tiene que pagar más, sino del que ya no puede comprar.
Ello implica menos producción que la deseable, y con ello menos eficiencia en la economía. En el fondo el problema es que la concertación lleva implícito el acuerdo de producir menos de lo que la sociedad está dispuesta a demandar (es decir necesita) dado el nivel de estructura de costos existente y las preferencias de los consumidores.

Es por ello que las concertaciones vulneran los derechos de los consumidores. La preocupación no va por el lado de la acumulación del poder económico, sino por el mal uso de dicho poder en perjuicio de la competencia. La miopía en identificar a éste como el verdadero problema, es lo que genera la confusión sobre la necesidad o no de prohibir estos acuerdos.

3.- El Mercado como Mecanismo de Combatir los Carteles de Precios.-

Se suele decir que el control de los carteles de precios debe ser encargado al propio mercado. Esa afirmación es, en principio cierta. Sin embargo deben hacerse algunas precisiones.

De hecho, los carteles suelen ser relativamente frágiles ante los incentivos que genera la competencia:

a) La entrada de nuevos competidores puede socavar las bases del cartel. Así, al elevarse el precio esto genera incentivos para la entrada de nuevos competidores ajenos al cartel. Si no existen barreras de acceso al mercado (aranceles altos, prohibiciones de importaciones, licencias previas de desarrollo de actividades, etc.) la entrada de nuevos proveedores irá poco a poco debilitando el poder del cartel para fijar el precio, hasta terminar quebrando el acuerdo.

b) Incluso cuando no existe entrada de nuevos competidores, existen incentivos importantes para traicionar el cartel por parte de sus integrantes. El acuerdo no puede ser ejecutado usando vías legales, precisamente por ser ilícito.Con ello quien hace ¦trampa¦ tiene mucho que ganar, con lo que el acuerdo tiene una debilidad bastante clara.

Así, los carteles no tienen mucho futuro en el largo plazo. Sin embargo la experiencia demuestra que pueden subsistir por períodos relativamente largos. Durante esos períodos pueden generar pérdidas apreciables de eficiencia, restringiendo la producción de manera tal, que los consumidores (y la sociedad en general) se ven perjudicados. La generación de tales pérdidas es lo que justifica la acción del Estado para evitar los riesgos que la cartelización implica. Los beneficios de dicha intervención deben medirse no sólo calculando los efectos producidos en el caso específico, esto es, en el aumento de producción generado en el mercado una vez que el carteles roto, sino en el efecto que la acción del Estado genera en otros mercados o empresas. En esos mercados los proveedores observan las consecuencias de la cartelización, y a la luz de tales consecuencias reciben incentivos para no cartelizar, manteniendo la producción en niveles que reflejan condiciones de mercado.

La visión expuesta podría, sin embargo, ser considerada cortoplacista, casi keynesiana. Bajo tal argumento siempre el Estado podría encontrar argumentos para intervenir el mercado con la excusa de que los mecanismos de competencia pueden tardar en corregir distorsiones. El riesgo sería que hasta un control estatal abierto de los precios, podría justificarse en la necesidad de eliminar las ineficiencias en el corto plazo.

En el caso de los carteles de precios, sin embargo, es posible justificar la acción estatal en base a un análisis costo-beneficio. Las concertaciones de precios no generan ningún beneficio aparente o posible a la economía. Las empresas involucradas en un cartel no se han integrado productivamente para alcanzar economías de escala. Tampoco han establecido formas de reducir costos de producción ni han tomado medidas destinadas a mejorar la situación de los consumidores. En pocas palabras el cartel no es un camino para mejorar eficiencia. Simplemente es
una forma de reducir rivalidad en el mercado por la vía de pactar un precio común.

Aquí es importante diferenciar la acumulación de poder económico derivado del crecimiento interno de una empresa o de una fusión, de la que se produce como consecuencia de un acuerdo de precios. La aspiración de las empresas a dominar el mercado es de alguna manera el motor de la economía. Las empresas reducen sus costos, bajan sus precios y mejoran la calidad de sus bienes y servicios en su afán de capturar las preferencias de los consumidores y así aumentar su participación en el mercado. La meta última de toda empresa es alcanzar una posición de dominio en el mercado. Por eso es que el Estado no debe cuestionar nunca una posición de dominio alcanzada en base a crecimiento interno. El crecimiento interno de una empresa refleja su eficiencia y el premio que recibe por ello es una mayor participación en el mercado. Si se cuestionara la posibilidad de alcanzar dicho poder, se estaría enviando el mensaje de que crecer es malo, y por tanto se reducirían los incentivos para que las empresas sean eficientes.

Cuando enfrentamos la acumulación de poder de mercado por la vía de un acuerdo de precios las cosas son diferentes. No estamos premiando la eficiencia, ni estamos incentivando a las empresas a crecer. Por el contrario, es consecuencia natural de un cartel que los participantes en el mismo mantengan inalterables su participación en el
mercado, mientras el cartel se mantenga vigente y no entren nuevos competidores. El acuerdo, al limitar la competencia, nos priva de los beneficios que ella genera.
El cartel no integra productivamente a las empresas.

Simplemente les permite dejar de mejorar y, sin embargo, ganar más dinero por la vía del precio que fijan.

Así, el cartel sí produce pérdidas económicas por la vía de la limitación en la cantidad producida dirigida a aumentar el precio. En pocas palabras mientras el mercado se demora en corregir los efectos de la concertación, la sociedad está perdiendo a cambio de no ganar nada. Ello conduce a que si el Estado prohíbe y sanciona a un conjunto de proveedores que acordaron precio se está ganando algo y no se está perdiendo nada.

Este razonamiento ha llevado a que prácticamente toda la doctrina, y con ella la mayoría de legislaciones del mundo, consideren a la concertación de precios como una practica ¦per se¦ ilegal. Esto quiere decir que producida y descubierta una concertación de precios, esta debe ser sancionada sin entrar a analizar la razonabilidad o no de la misma. El caso es análogo a lo que ocurre con quien se cruza una luz roja. El conductor no puede exonerarse de la sanción alegando (ni siquiera demostrando) que era razonable pasarse la luz roja. El policía que detecta la infracción no tiene que entrar a una discusión compleja sobre las posibilidades o no que el hecho de que se haya cruzado la luz roja a las cuatro de la mañana cuando nadie venía por la intersección, hacía imposible que hubiera un accidente. Simplemente se verifico que existió una infracción y ello amerita la sanción. El Estado no quiere entrar al complejo campo de probar o no la razonabilidad de la conducta por el simple hecho que los costos de dicha prueba superan los beneficios. Se trataría por tanto de una suerte de ¦responsabilidad objetiva¦ por el desarrollo de la practica.

En el Perú, el recientemente dado Decreto Legislativo 807 ha zanjado ya esta discusión. En su texto original el inciso a) del artículo 6 señalaba que no cabía la concertación ¦injustificada¦ de precios. El término ¦injustificada¦ traía la duda sobre la posibilidad de justificar la concertación sosteniendo que era razonable. El origen de la palabra ¦injustificado¦ se encontraba, sin embargo, en el texto original del artículo 7 del Decreto Legislativo 701. Dicha norma permitía a quien fuese a desarrollar una práctica concertada, a solicitar a la Secretaria Técnica de la Comisión de Libre Competencia la autorización para la misma, basada en una serie de razones distintas, supuestamente vinculadas con la eficiencia del acuerdo. Con buen criterio el artículo 5 del Decreto Legislativo 788 derogó el artículo 7 del Decreto Legislativo 701, dejando claro que no cabía ¦justificar¦ previamente las concertaciones. Lamentablemente el legislador olvidó eliminar el término ¦injustificado¦ en el inciso a) del artículo 6, con lo que quedaba abierta la posibilidad de interpretar que las empresas que concertarán precios, podrían justificar la razonabilidad de la concertación y con ello liberarse de responsabilidad. El nuevo texto del inciso a), según la modificación introducida por el artículo 11 del Decreto Legislativo 807, deja claro que ya no cabe alegar la razonabilidad de la practica al haber eliminado el término ¦injustificado¦. Hoy, en nuestra legislación, es claro que la concertación de precios es ¦per se¦ ilegal.

4.- Los Problemas Probatorios y las Facultades de Investigación de la Autoridad Competente.-

Sin duda uno de los temas más complejos de la prohibición y sanción de los carteles de precios es el descubrir su existencia.

Una primera aproximación simplista al problema, seria señalar que sólo es necesario demostrar la existencia de paralelismo de precios, esto es que los precios se comportan de una manera similar y simultánea, para concluir la existencia de un acuerdo. Ello es, sin embargo, muy peligroso. Un mercado que funciona adecuadamente tendrá una tendencia natural a generar un paralelismo de precios. Las empresas, al competir entre si, van reduciendo sus márgenes de ganancias de manera tal que llevan sus precios tan bajo como pueden para satisfacer a los consumidores. En ese proceso pueden llevar sus precios a ser iguales o muy cercanos al costo de producción.

Empresas que tienen costos de producción similares tenderán a tener precios similares. Incluso en caso ello no sea así, en mercados relativamente concentrados, las empresas con mayor participación establecerán precios que tenderán a ser seguidos por las empresas más pequeñas, tanto cuando suben (en el intento de las empresas pequeñas en aumentar su margen) como cuanto bajan (en el afán de mantenerse en niveles competitivos). Tal conducta, conocida como ¦seguir al líder¦, es perfectamente legítima y no puede ser cuestionada porque obedece a las condiciones de mercado.

El problema que enfrenta la autoridad es cómo distinguir un paralelismo natural de los precios de un acuerdo para llevar los mismos a niveles iguales. El error de la autoridad en calificar la práctica, en un sentido o en otro, puede ser dañino para la economía. Si considera un simple paralelismo como un acuerdo, estaría enviando una señal al mercado similar a la que produciría un simple control de precios. Los proveedores sentirían que si suben precios de manera individual y aislada, obedeciendo a las condiciones de mercado, podrían ser confundidos con un cartel y con ello serían sancionados solo por subir los precios. Así, no subirían los precios cuando deberían de hacerlo, lo que podría poner en riesgo su propia permanencia en el mercado. Esa conducta sería ineficiente.

Por otro lado si la autoridad confunde un cartel con un simple paralelismo de precios estaría dejando que el cartel opere libremente, con lo que dejaría que una conducta ineficiente genere pérdidas en el mercado.

¿Cuál de ambas cosas es peor?

Pues creo que la primera. Es mejor que la autoridad deje pasar un cartel a que sancione como tal uno que no lo es. La razón es sencilla. Si no se sanciona un cartel existente, siempre tendremos la esperanza de que el mercado corrija la falla en el largo plazo. En cambio si sanciona como cartel a uno que no lo es, las ineficiencias generadas y la señal errada enviada a los agentes económicos no podrá ser corregida fácilmente por el mercado. El temor a la sanción seguirá generando conductas ineficientes hasta que los agentes económicos ¦olviden¦ lo ocurrido.

Esto nos lleva a dos principios probatorios claros. El primero de ello es que la carga de la prueba de la existencia de la concertación recae en la autoridad. No corresponde, por el contrario, a las empresas probar que no concertaron. Tal prueba, además de diabólica, conducirá a que se sancione equivocadamente como carteles a conductas que se ajustan a las condiciones de mercado.

El segundo principio es que, en caso de duda sobre la existencia de un acuerdo, se debe considerar que el mismo no existe (¦indubio pro no concertación¦). Ello porque ante la incertidumbre, tal como vimos, los costos de un error en un sentido (considerar como cartel lo que no lo es) son mayores que los costos de un error en el otro sentido (dejar pasar un cartel confundiéndolo con una conducta normal del mercado). Ello como consecuencia de la habilidad del mercado de corregir un problema en el largo plazo, pero no poder corregir el otro.

Sin embargo, los problemas que estos principios generan no son pocos. Un simple acuerdo de concertación puede ser casi imposible de probar. Ya van quedando atrás en el Perú las épocas en que los representantes de los gremios anunciaban públicamente los acuerdos de precios o sugerían cuales son los niveles de precios razonables en la televisión o en los periódicos. Quizás queden también pronto atrás las épocas en que los acuerdos eran colocados en actas de las reuniones gremiales, o de Directorios de las empresas involucradas, se volcaban en estudios técnicos comunes o en comunicaciones internas. Cada vez será más frecuente que los acuerdos se den por medio de
conversaciones privadas de las que no se deja testimonio escrito alguno; llamadas telefónicas o comunicaciones cifradas o en código. Cuando ello ocurre, las dificultades de la autoridad para superar el principio de ¦indubio pro no concertación¦ se hacen más evidentes.

Quien desarrolla este tipo de prácticas con la conciencia de su ilegalidad, monta estrategias para no ser descubierto. Al hacerlo reduce las posibilidades de ser descubierto y con ello las de ser sancionado. Sólo existe una manera de compensar esta ventaja estratégica del infractor frente a la autoridad: dar a la autoridad facultades suficientemente precisas y claras de investigación.

Esto explica en gran parte por qué el Decreto
Legislativo 807 ha sido tan claro en precisar las facultades de los órganos funcionales del INDECOPI, y en particular las de la Comisión de Libre Competencia. Y no es que le haya dado facultades que antes no tenía. Todas las facultades de investigación contenidas en el Decreto Legislativo 807 han sido utilizadas en diversas ocasiones por la Comisión antes de la entrada en vigencia de esta norma, con excepción de la que contiene el nuevo artículo 14 del Decreto Legislativo 701. Lo que ha hecho la norma, ha sido precisar claramente los alcances de tales facultades frente al carácter excesivamente general que se daba en la legislación anterior. Con ello se refuerza la capacidad de acción de la autoridad haciendo innecesarias largas y complejas discusiones legales sobre los alcances de tales facultades.

De no precisarse las facultades de investigación la desproporción entre la situación de las empresas infractoras y la autoridad se agudizaría aún más, haciendo imposible su acción oportuna y eficaz.

Dentro de esta misma línea se encuentra el nuevo texto del artículo 20 el Decreto Legislativo 701 según la modificación introducida por el Decreto Legislativo 807. En dicha norma se permite a la Comisión exonerar de responsabilidad a quienes, habiendo participado en la práctica ilegal, aportan pruebas que permiten descubrirla y sancionarla. Se ha dicho en los medios de comunicación que ello es una manera de fomentar una cultura de ¦delatores¦. Sin embargo, la medida sólo persigue reducir los costos de la investigación, dándole mayor eficacia, por una parte, y generar un descincentivo adicional para que las conductas ilegales no se realicen simplemente ante la amenaza o peligro que algún participante divulgue posteriormente su existencia y aporte pruebas en tal sentido. Es simplemente una forma de reducir los casos en que se cometan infracciones de este tipo.

Esta caracterización de la norma como un ¦fomento a la cultura de la delación¦ recuerda otros ejemplos de inversión de valores en países con culturas distintas.

Cuando un alumno en nuestro país es desaprobado en un examen, éste dice ¦me jalaron¦ atribuyendo al profesor el
hecho de no haber podido obtener una nota adecuada. En otros países el alumno dice ¦I fail¦ (¦Yo falle¦) dando a entender que la causa le es atribuible a si mismo. En nuestros países llamamos ¦delator¦ a lo que en otros lugares se llama ¦colaborador de la justicia¦.

Cuando decimos que la carga de la prueba recae en la autoridad, no queremos decir que le corresponde a ella encontrar una prueba escrita o grabada del acuerdo.

Existen maneras distintas en que la concertación opera y ello no necesariamente implica un ¦contrato¦ en el sentido
legal de la palabra. Es común que estos acuerdos operen primero entre las empresas más importantes en un mercado (dos o tres líderes) para que luego sea comunicada a las empresas menores para que éstas se adhieran al acuerdo. Este acto de adhesión es también ilegal. En otros casos podría tratarse simplemente de la decisión de un órgano de representación gremial que, comunicado a los agremiados, surte el efecto de un acuerdo (es lo que nuestra Ley llama recomendaciones o decisiones). Puede también ser un simple intercambio de señales (por ejemplo un intercambio de estructuras de costos entre competidores o el diseño de un ¦estudio técnico común¦ que explica las condiciones de mercado). Lo importante es que, sea cual sea la modalidad utilizada, la consecuencia sea un acuerdo consciente entre las empresas para fijar ciertos niveles de precios.

Tampoco es necesario que el acuerdo sea exitoso, esto es que tenga como resultado un movimiento paralelo de precios. Quienes participan en un acuerdo de este tipo, así traicionen luego el cartel vendiendo a un precio distinto, pueden ser hechos responsables. El respeto al paralelismo es solo un indicio más, no una prueba determinante en ningún sentido. No todo el que movió sus precios de modo paralelo es responsable, como tampoco todo el que no los movió paralelamente puede considerarse libre de toda responsabilidad.

Por otro lado tampoco es necesario que el efecto del acuerdo sea subir precios. Los acuerdos para bajar precios son tan ilegales como los acuerdos para subirlos. El problema no es el nivel de precios ni la razonabilidad del alza o la baja. El problema es simplemente si los precios se movieron por condiciones de mercado y respetando el derecho de los consumidores a elegir, o simplemente se movieron como consecuencia de un acuerdo o concertación.

Las pruebas en esta área son normalmente indiciarias. Basándose en indicios existentes la autoridad llega a formular presunciones en las que basa su decisión. Ello no quiere decir que se trate de pruebas débiles o poco claras. Las pruebas deben generar la convicción en quien resuelve de la existencia de un acuerdo. Y para ello esta área del Derecho tiene sus propios principios, basados más en la teoría de los indicios del Derecho Penal que en la teoría de los indicios de la prueba del Derecho Civil. La razón es que la autoridad, para descubrir una concertación de precios enfrenta problemas probatorios más afines a la comisión de un delito (de hecho la concertación de precios lo es cuando es llevada a cabo de manera dolosa) que a la solución de una controversia entre particulares. Ello porque un concertador (al igual a como lo hace un ladrón o un estafador o un homicida) actúa en la conciencia de la ilegalidad de su acción y por tanto diseña su conducta de aquella manera en que sea más difícil detectarlo. Ello es algo que no es trasladable a la teoría de la prueba en el procedimiento civil.

Estas dificultades probatorias llevaron incluso a que las autoridades de algunos países hayan desarrollado fórmulas sistemáticas de prueba. Por ejemplo en algunas soluciones a casos planteados en el Derecho Comunitario Europeo, probado el paralelismo de precios y el contacto entre las empresas previo al movimiento simultáneo de precios (por ejemplo reuniones gremiales o contactos entre los gerentes de empresas), la autoridad concluía que existía concertación. Las autoridades peruanas, por el contrario, han sido más exigentes consigo mismas exigiéndose pruebas adicionales en ese tipo de casos al simple contacto de las partes, tal como se puede apreciar en distintas resoluciones, en especial la del reciente caso de la concertación de precios en el caso de los productores de harina de trigo, donde a pesar de haberse probado la existencia de contactos entre las empresas, se buscaron otras pruebas adicionales que confirmaran la hipótesis de concertación.

Entre los elementos que pueden ser tomados en cuenta están, además de los contactos, la existencia de comunicaciones o documentos internos de las empresas que aludan al acuerdo o a su monitoreo, conductas complejas que sean difícilmente explicables sin un acuerdo, testimonios de los clientes o de ex-trabajadores, etc.

Todos estos elementos deben ser analizados conjuntamente. El análisis por separado es insuficiente. A partir de cada uno de los elementos de prueba se puede derivar una hipótesis. Si todas las hipótesis formuladas son consistentes una con la otra y ello arroja que existió Concertación, puede llegarse, en base a una presunción, a la convicción de que la infracción existió. Cuando la coincidencia deja de ser una explicación razonable, entonces nos acercamos a haber probado la existencia de un acuerdo.

5.- La Importancia de un Régimen de Multas Adecuado.-

La función encargada a la autoridad de proteger al consumidor evitando la concertación de los precios entre competidores sería totalmente ineficaz si no se contara con sanciones adecuadas.

En primer lugar la concertación de precios puede generar beneficios importantes a quienes participan en dichas prácticas. Y estos beneficios pueden medirse tanto en utilidades que se perciben, como en pérdidas que se dejan de producir. Si las multas y sanciones no son suficientes se convierten simplemente en parte del costo en que los concertadores deben incurrir para obtener los beneficios de la concertación.

En segundo lugar las dificultades que enfrenta la autoridad por la naturaleza de la práctica, para descubrirla, reduce la posibilidad de detección de la infracción y con ello aumentan los incentivos para llevarla a cabo. Si hay pocas posibilidades de ser descubierto, entonces los infractores no internalizan adecuadamente el costo de su acción si la multa o sanción no es suficientemente alta.

Este punto es descrito detalladamente en la exposición de motivos de la modificación hecha por el Decreto Legislativo 807 al artículo 23 del Decreto Legislativo 701.

Si una empresa sabe que existe solo una posibilidad entre diez de ser detectada y sancionada concertando precios, multiplicará dicha probabilidad por la magnitud total de la multa que le podría ser impuesta. Ese será el costo que internalizaria. Así, multiplicando 0.1 por las 50 UITs que podían colocarse de acuerdo a la legislación anterior tendremos que el costo esperado de la infracción sería de 5 UITs (es decir sólo S/. 11,000 a valores actuales). Ese monto es abiertamente insignificante si lo comparamos con los beneficios probables de este tipo de prácticas. Por el contrario el régimen vigente a partir del Decreto Legislativo 807 permite incluso colocar multas mayores a 1,000 UITs (con el único limite que no superen el 10% de las ventas del año anterior). Si mantenemos la posibilidad de detección constante en 0.1, tendremos que el infractor podría internalizar un costo de 100 UITs o más (es decir más de S/. 220,000), lo que ajusta la ley a la realidad.

Evidentemente si la capacidad de detección aumenta, aumenta a su vez el monto de la sanción a ser internalizados por el infractor antes de desarrollar la practica. Una posible solución seria aumentar aun más la capacidad de detección para no aumentar tanto la multa.

Dado que las facultades concedidas pueden ser consideradas como suficientemente completas, en comparación a las que gozan en otros países autoridades similares al INDECOPI, y no siendo posible que ellas superen el marco establecido por la Constitución, la posibilidad de aumentar más la capacidad de detección pasa por dotar a la Comisión de Libre Competencia de mayores recursos para que pueda desarrollar más y más efectivas investigaciones. Sin perjuicio que resulta evidente que la Comisión de Libre Competencia requiere de más recursos humanos y materiales de los que cuenta actualmente, la posibilidad de aumentar recursos al infinito para aumentar la capacidad de detección no es recomendable. Hay un punto donde para aumentar más la capacidad de detección deben gastarse muchos más recursos.

Ello puede ser muy ineficiente. En tal circunstancia es mejor solución aumentar las sanciones para incrementar la sensación de riesgo al infractor y con ello conducir al autocumplimiento de la norma que es, a fin de cuentas, el objetivo final de toda
Ley.

Si es claro que debe descartarse la idea que la multa es una indemnización y que, por tanto, debe calcularse para que sea igual al beneficio obtenido con la práctica. La multa es un mecanismo de prevención de la práctica y como tal debe estar vinculada a la posibilidad de detección y sanción de la infracción. De hecho ya el Decreto Legislativo
701 prevee la posibilidad de solicitar una indemnización por los daños sufridos. Además es posible que se den sanciones penales adicionales a la sanción administrativa. Todo ello debe ser tomado en cuenta para establecer el marco de desincentivos existentes para concertar precios.

En tal sentido, el nuevo régimen de multas aparece como una alternativa muy superior al anterior para poder cumplir el objetivo ultimo de la Ley de Libre Competencia: el mayor bienestar del consumidor.

6.- Conclusión.-

Sin duda, la aplicación del Decreto Legislativo 701, en especial lo pertinente a los acuerdos de fijación de precios, seguirá siendo un tema polémico. Pero se trata de una polémica necesaria. Podemos discrepar sobre la conveniencia de tal régimen y sobre sus consecuencias en los consumidores. Pero no deberíamos discrepar de la importancia de discutir el tema. Finalmente a lo que se aspira es a un mercado sano y transparente, en el que sean los proveedores y consumidores los auténticos protagonistas. La justificación al rol del Estado en el combate de las concertaciones de precios, no se encuentra en acabar con las empresas grandes o en someterlas al Estado. Tampoco se encuentra en regular y controlar precios o en reducir los índices inflacionarios. Se encuentra en realidad en devolver al consumidor el protagonismo que le corresponde: el de elegir, y eligiendo participar en el proceso de formación de precios.