Ricardo Beaumont Callirgos (*)

Para delimitar el contenido del Derecho Mercantil es conveniente revisar, en primer lugar, el proceso histórico que ha sufrido esta disciplina; en segundo término, observar atentamente la realidad. La doctrina está de acuerdo.

1) Antecedentes Históricos: El Derecho Mercantil y la Codificación.

1.1.- Roma.- El desenvolvimiento del comercio y de la actividad mercantil en Roma fue extraordinariamente intenso y floreciente, mientras que no es clara la existencia de ordenamiento particular jurídico-mercantil. Por la trascendencia y perfección de su derecho, por su influjo secular sobre los ordenamientos jurídicos posteriores y por la indudable importancia del comercio, tanto los historiadores como los dogmáticos del derecho mercantil se han preguntado, ¿por qué no puede hablarse en Roma de derecho mercantil separado?. HUVELIN ha escrito "sin duda el derecho comercial romano se habría separado del civil si hubiera continuado desenvolviéndose en las condiciones en que había nacido, es decir, como un derecho internacional del mercado. Pero no continuó porque el derecho del mercado devino en derecho privado interno.... El derecho mercantil especializado no existe más que allí donde ha podido desarrollarse como derecho internacional."

HUVELIN explica que la separación no llegó a producirse a consecuencia de la situación política producto de las conquistas de Roma. En efecto, en el momento mismo en que su comercio se desarrollaba, Roma conquistaba los países con los cuales tenía relaciones comerciales. Las convenciones bilaterales de comercio cedían puesto a concesiones unilaterales.

Y si a ello agregamos, como señala ROCCO "la preferencia de que gozó la buena fe, el reconocimiento general de los usos comerciales, el excelente procedimiento declarativo, la ejecución rigurosa por deudas fundada en el principio de la universalidad y de la generalidad como el actual procedimiento concursal, y las facultades casi legislativas reconocidas al Pretor de las que usaba precisamente para adecuar las instituciones jurídicas a las necesidades de la vida, comprenderemos por qué fue más que suficiente el derecho romano común para regular también las relaciones comerciales"

La unidad sustancial del derecho privado en Roma, según el pensamiento de GOLDSCHMIDT proviene de cuatro puntos: primero, de la naturaleza dinámica del sistema; segundo, de su flexibilidad y ductibilidad; tercero, del perfeccionamiento de sus construcciones doctrinales; y, cuarto, de la aplicación del derecho por el Pretor. Ante un ordenamiento general de tales coordenadas y aplicados de esta forma, no tenía sentido ni razón de existir un ordenamiento especial.

1.2.- Aparición de un ordenamiento jurídico mercantil.-

Un ordenamiento jurídico mercantil existirá si lo reclaman un conjunto de exigencias de la realidad social. Los factores para la aparición de este ordenamiento pueden agruparse en dos apartados: uno, de carácter económico-social y político; y otro, de naturaleza netamente jurídico.

1.2.2 Factor económico-social y político.

Está dado por la Decadencia y Caída del Imperio Romano.

LACARRA afirma que a esta situación heterogénea sucede una etapa de gran homogeneidad que con distintos matices e incluso denominaciones se ha venido comúnmente a rotular Feudalismo. La agricultura se convirtió en el centro de las actividades y en la actividad fundamental de las gentes. Una agricultura cuyo objetivo era la producción de bienes suficientes para áreas cerradas

dependientes del castillo señorial. La dependencia con este centro de poder e influencia no era contractual sino institucional, dispersándose así la soberanía en los lugares que aglomeraban núcleos de población. En síntesis condiciones desfavorables para un desarrollo del comercio.

Tres causas esenciales han sido señaladas como el embrión que propicia una nueva situación: la desaparición del peligro de las invasiones, el aumento de la producción y el crecimiento demográfico. Estos tres factores producen un fenómeno nuevo y de una trascendencia extraordinaria para nuestro estudio: la creación de las "civitas". La ciudad se convierte en el centro neurálgico del sistema de organización social, con una singular trascendencia sobre la expansión del tráfico mercantil y del mercado. En la ciudad y en torno a la ciudad se comienza a desarrollar un comercio de corte nuevo. El comercio fue entonces la gran palanca de transformación de la cultura económica occidental y de la industria en su inclemente estado artesanal.

1.2.2. Factor jurídico.

También son tres los elementos que motivan el desarrollo del comercio: como ya se dijo, y en primer lugar, la formación de las ciudades; en segundo lugar, las ferias y en tercer término, los mercados. En la ciudad, para la ciudad y vigilada por los que administran la ciudad, se despliega la actividad mercantil. En este contexto cerrado de la ciudad se trafica, colocándose trabas a las relaciones con otras ciudades, naciendo en consecuencia, la aduana. Por otro lado, aparece un status distinto al común que rige para el comercio pero que no es de la ciudad, es el comerciante extranjero. Lo significativo del fenómeno es la subjetivación del ordenamiento jurídico mercantil que no sólo rige para comerciantes sino que además distingue entre quien lo es porque trafica en la ciudad y quien lo es porque comercia en la ciudad, pero proviene de fuera de ella.

Y junto al comerciante que realiza operaciones propias y típicas se abre paso el intermediario o mediador mercantil. En el orden de las figuras jurídicas concretas, aparecen las agrupaciones con finalidades mercantiles; se desarrolla, junto a la razón social o firma, el signo distintivo, no sólo para designar su propio nombre, sino también para diferenciar mercancías. Nombre comercial y marca aparecen como figuras distintas. Aparecen pues las compañías en el sentido de "poner varias personas sus bienes en común a ganar o a perder en compras y en ventas".

En efecto, la compra venta es la operación por antonomacia en la época. Incluso se ha querido identificar comercio y compra venta. Como instrumento jurídico complementario y protector del tráfico va puliéndose el de la reivindicación de los bienes muebles. Junto a este instituto jurídico se desarrolla la responsabilidad del vendedor, la mora en la compra venta, las cartas de crédito, la letra cambiaria y los mecanismos jurídicos respecto al transporte de mercancías tanto terrestres como marítimos. Y después de la sociedad colectiva, nace la sociedad anónima al dividirse el capital en partes enajenables y transmisibles. Entrelazado con estos hechos se despliega el tráfico bancario, depósitos, servicio de caja y se consolida la intermediación (comisión) como negocio independiente. Por último y respecto al transporte marítimo, nacen los institutos de naufragio, averías, abordajes, ajuste y régimen de la tripulación, préstamos a la gruesa, y otros.

1.3.- Consolidación de un ordenamiento jurídico comercial.-

1.3.1 Factores económicos, sociales y políticos.

Para el siglo XVI todos los gobiernos monárquicos habían adoptado una política consciente de explotación de recursos naturales, de fomento del comercio tanto interior como exterior y de desarrollo del poder nacional. Por primera vez desde la caída del imperio romano, la sociedad europea tenía una clase considerable de hombres que poseían dinero y espíritu de empresa. Por razones obvias, esa clase era el enemigo natural de la nobleza y de todas las divisiones y desórdenes fomentados por los aristócratas. Los intereses de aquellos necesitaban un gobierno fuerte tanto en el país como fuera de él. Es el comienzo del mercantilismo en lo económico, el absolutismo en lo político, la lucha por el poder de la burguesía en lo social y la ruptura del hombre con Dios en lo religioso.

1.3.2. Factores jurídicos.

A pesar de la enorme influencia del Imperio Romano a través de la historia, en el proceso formativo del ordenamiento jurídico mercantil no se advierte de manera singular su presencia. La expansión de este ordenamiento se produce por una natural interrelación de normas como consecuencia del mismo desarrollo comercial que dio origen a un derecho mercantil esencialmente profesional.

1.3.3 Acto de Comercio.-

a. El derecho mercantil se inició como un derecho profesional que se creó lentamente, por obra de usos y costumbres, para regular las relaciones entre comerciantes, por las operaciones concluidas en ferias y mercados. La intromisión en estos negocios de personas ajenas a la profesión introdujo la ficción de la calidad de comerciante de quienes intervenían en tales actos. Se trata en realidad de un derecho esencialmente profesional, subjetivo, calidad que se mantiene en el Código Alemán de 1897.

b. El Código Francés de 1807 dio a su doctrina fundamento para concretar una teoría de los actos de comercio, con prescindencia de la calidad de quien o de quienes lo celebran. Dicho Código es el que transformó radicalmente el carácter del derecho mercantil y con la promulgación del mismo se inicia una época en la historia del derecho comercial. GARRIGUES afirma que se trató de una desdichada invención francesa causante de la confusión en que se debate el Derecho Mercantil contemporáneo.

Consagra precisamente que el derecho mercantil deja de ser derecho de los comerciantes y se convierte en derecho de los actos de comercio. Por tanto se amplía la aplicación del derecho mercantil a todos los actos de comercio, prescindiendo de la cualidad o de la profesión de los autores.

Desde los comienzos del siglo actual, según sostiene GARRIGUES la doctrina se dio cuenta de la imposibilidad de construir el derecho mercantil sobre el concepto económico del comercio, a causa principalmente de la constante ampliación del número de hechos y relaciones sometidos a las normas jurídicas mercantiles. Por tal razón se prefirió abandonar el método histórico y la referencia al comercio. En este nuevo camino, la simple observación de esta realidad nos mostró que las características del derecho mercantil no es el de los actos aislados sino la de los actos en masa. Justamente, porque el tráfico mercantil se caracteriza por la copiosa repetición de los mismos hechos, hubo necesidad de articular un derecho especial. Es un contrasentido histórico que el derecho mercantil nacido para satisfacer las exigencias del tráfico en masa, sea hoy un derecho regulador de actos aislados. El acto aislado, es decir, desconectado de la serie profesional a que pertenece, es imposible diferenciarlo de los actos regidos por el derecho civil. Un mercantilista Italiano decía que la distinción entre actos civiles y actos mercantiles no existe; su razón de ser reside sólo en cuanto se mira a los fines a los cuales tales actos sirve, de tal suerte que si la finalidad es mercantil ella repercute sobre el acto y lo convierte en mercantil; si por el contrario es civil, se convierte en civil el acto que sirve para alcanzar esa finalidad. A fuerza de querer separar el acto mercantil de su autor, el comerciante, el legislador español -sostiene GARRIGUES- después de esa operación cesárea se ha quedado en las manos con un acto de comercio en que se volatiliza la esencia mercantil. El legislador, para construir su sistema, se fijó en los actos que los comerciantes suelen realizar profesionalmente. Después quiso prescindir de la persona, reteniendo las características del acto, para seguir codificándolo de mercantil aunque se realice por quien no es comerciante. El derecho mercantil tiene que seguir siendo un derecho para los comerciantes en la explotación de su industria mercantil, subraya GARRIGUES.

2) Dificultad para precisar el ámbito del Derecho Mercantil. Elementos a tomar en cuenta para delimitar su contenido moderno.

Es importante referir que la consideración de que el derecho mercantil es una categoría histórica llevó a algunos autores a establecer una relación de causa a efecto entre el sistema económico capitalista y la aparición del derecho mercantil, lo cual evidentemente es un error. Así se ha dicho, por ejemplo, según cita ASCARELLI, que el derecho mercantil es el nuevo sistema de normas adecuadas al espíritu y a la organización capitalista que de modo creciente va sustituyendo en el derecho general privado la región del derecho patrimonial. Acotado el derecho mercantil desde el punto de vista de la empresa, es claro que tenemos que referirnos a la empresa capitalista, pero de aquí no puede deducirse que el derecho mercantil sea consustancial con el capitalismo.

GARRIGUES señala que nacido el derecho mercantil como derecho de los comerciantes en el ejercicio de su comercio, esto es, como derecho profesional de personas dedicadas a una actividad esencialmente lucrativa, es claro que sufrió la influencia del capitalismo.

El sentido de la objeción que formula GARRIGUES es más profundo. El derecho mercantil, como derecho especial, como sistema autónomo de normas que nace de las corporaciones en la edad media es también anterior al capitalismo y producto de circunstancias que nada tienen que ver con la aparición de una nueva ideología económica.

La razón del origen del derecho mercantil está en la inadecuación entre el derecho común medieval y las necesidades del comercio. El comercio, dentro de la vida del tráfico, tuvo siempre sus peculiares necesidades. El espíritu capitalista será, a lo sumo, una característica más del derecho mercantil moderno, como lo son otras muchas que la doctrina clásica atribuye a nuestro derecho.

JIMENEZ SANCHEZ expresa que la solución "dualista" del problema estructural del derecho patrimonial privado casi universalmente impuesta en el período de la Gran Codificación decimonónica, se encuentra en crisis. La tradicional diversificación de la disciplina privatista en dos grandes sectores normativos representados gráficamente por los códigos civil y de comercio ha sido objeto de agudas críticas e incluso ha resultado superada, con mayor o menor intensidad y consecuencia, por una construcción unitaria a través de la cual se ha pretendido ofrecer un sistema de derecho privado más correcto en su concepción y desarrollo y más adecuado a las exigencias de la realidad que ha de regular.

JIMENEZ SANCHEZ señala que aún no se ha consumado plenamente la comercialización de la sociedad y de la economía, pues permanecen todavía ajenos o extraños al espíritu y a las técnicas mercantiles amplios sectores de

la vida económica y que, por tanto, no puede considerarse que el derecho mercantil haya perdido totalmente su razón de ser y que deba quedar absorbido por el derecho civil muriendo justamente en el momento de su mayor triunfo.

POLO DIEZ, afirma que el derecho mercantil, sin dejar de ser un derecho de la organización económica, se manifiesta hoy como un derecho regulador de las empresas, del estatuto profesional de éstas y de su actuación en el tráfico.

Debe quedar claro, no obstante, y según lo señala JIMENEZ SANCHEZ, que es preciso rechazar la equiparación entre los términos derecho mercantil y derecho de la empresa, que en alguna ocasión ha sido desafortunadamente formulada y que con el más indiscutible acierto ha sufrido las más severas críticas. Ni en un sentido propio y preciso el derecho mercantil es un derecho "de la empresa" ni desde luego toda la normativa aplicable a la empresa tiene naturaleza mercantil. No es el derecho mercantil un derecho de la empresa porque la regulación comercial no tiene como objeto propio y definitorio la ordenación de esta institución económica, en sí misma considerada, sino que atiende en esencia a la disciplina del estatuto profesional de su titular, el empresario, y a la de la actividad que, en cuanto tal, éste realiza por medio de dicha organización económica, es decir, la llamada "actividad externa de la empresa". Y no es mercantil toda la normativa aplicable a la empresa porque sobre la problemática específica que plantea esta institución económica inciden buen número de disposiciones del más diverso carácter: civil, penal, administrativo, fiscal, laboral, etc.

BROSETA PONT critica también la teoría que identifica el derecho mercantil como el derecho de la empresa. Refiere que esta identificación no parece absolutamente convincente ni menos exacta. En efecto, si desde un punto de vista económico la empresa es "organización de capital y de trabajo destinada a la producción o mediación de bienes o de servicios para el mercado" fácilmente se descubre que aquella está integrada por dos factores productivos esenciales: capital y trabajo. Pues bien, si el derecho mercantil no regula uno de los elementos integrantes de la empresa, el trabajo, cuyo régimen corresponde al derecho laboral, no puede afirmarse sin más que el derecho mercantil es el derecho de la empresa. Para que esta afirmación fuera exacta sería necesario -como ha puesto de manifiesto el profesor GARRIGUES- que fueran mercantiles todas las disposiciones que inciden sobre la empresa, lo cual no es cierto,

porque el derecho mercantil se detiene y no penetra en la organización interna de la empresa cuya regulación corresponde a varias disciplinas. Por lo demás, continúa BROSETA PONT, tampoco puede afirmarse la identificación entre derecho mercantil y derecho de la empresa porque para ser exacta esta afirmación sería imprescindible que todas las empresas se sometieran al derecho mercantil, cosa que tampoco es cierto.

La razón de la sin razón de todos estos problemas, me refiero al concepto y al ámbito del derecho mercantil hay que buscarla en la ausencia de un Derecho de la Economía que está aún por nacer, un derecho que contenga la normativa de la empresa misma, mediante la composición jurídica de los distintos factores de la producción. El problema sigue estando donde estaba: en la organización de la empresa y en la de la sociedad titular de la empresa. Pero no nos decidimos a afrontarlo en su propio terreno. El derecho mercantil, que aspira paradójicamente a ser el derecho de las empresas, sigue siendo deudor de una respuesta al reto de la economía.

La economía plantea, suscita constantemente problemas al derecho. Diríamos empleando el lenguaje TOYNBEE que la economía formula al derecho el reto de la empresa y éste ha respondido pobre, insuficiente y vacilante. Los mercantilistas que se creen los teóricos de la empresa llevan medio siglo cortejando a la empresa y todavía no han sabido conquistarla. El derecho no ha logrado tomar plena posesión de la empresa. No existe todavía un derecho de empresa, según afirma GARRIGUES, porque todavía no ha sabido reflejar el derecho lo que la empresa es en sentido económico, es a saber, una comunidad de trabajo. El jurista observa los hechos y después reduce esos hechos a concepto y construcciones. El jurista descubre en la empresa una cierta disociación entre el empresario y su empresa, es decir entre el organizador y la organización, la empresa misma. La

empresa empieza siendo una pura actividad, un círculo de actividades, pero esa actividad opera sobre algo, se vierte sobre cosas tangibles y crea una cosa nueva, una cosa intangible, una entidad que se separa del empresario, que adquiere su propia vida y que se desentiende de las vicisitudes de la vida del empresario, hasta el punto que muchas veces el interés de la empresa es opuesto al interés del empresario. Cuando surge un conflicto de esta naturaleza, suele subordinarse el interés del empresario al interés de la empresa, de "la empresa en sí", como dicen los alemanes. El caso de la creación de reservas o de la autofinanciación de la empresa nos está demostrando que hay un interés de la empresa que se sobrepone al interés particular del empresario, en el sentido de que los beneficios que se han ido acumulando en la explotación, en vez de ser repartidos a los accionistas, van a ser destinados a reservas y éstas a la autofinanciación de la empresa; hay pues, sacrificio del interés del empresario a favor del interés de la empresa. El código italiano de 1942 donde parece que por primera vez va a entrar la empresa en un código privado, también nos defrauda. Según versión de GARRIGUES, en realidad, este código no se ocupa de la empresa sino del trabajo dentro de la empresa, y no define a la empresa sino tan sólo al empresario.

Otro tema que se inscribe en el mismo ámbito de cambios que respectan a la nueva orientación del derecho mercantil, está referido a su tendencia a regular la actividad de los empresarios mediante una serie de leyes especiales huyendo de textos generales como los códigos de comercio. Esto es lo que la doctrina denomina la tendencia centrífuga de la legislación mercantil. Es cierto que todavía siguen existiendo en muchos países europeos y latinoamericanos, códigos de comercio, pero esto no impide reconocer que poco a poco éstos van quedando vacíos de contenido. La mejor prueba la constituye el viejo código de comercio francés, que tras las reformas realizadas en Francia a partir de 1966 ha quedado totalmente capitidisminuido.

La desaparición de los códigos responde de un lado a una razón puramente técnica: la imposibilidad de reunir en un único cuerpo legal todas las numerosas y complejas normas que en la actualidad regulan el tráfico económico profesional; de otro lado y por lo demás, la codificación respondió a motivaciones ideológicas pues representó la consagración del ideario liberal de la burguesía: si se proclamó el principio de igualdad ante la ley, carecía de sentido tener un código "privilegiado" para unos, y un código común para todos; de allí que el código debía aplicarse para quienes ejecuten actos de comercio, sea o no comerciante su autor. DIEZ-PICAZO señala que significaban renovación de unos ideales de vida, debían constituir obras unitarias, exigía la derogación del derecho anterior y prohibía una heterointegración del sistema. En los códigos hubo además un intento de tecnificación y de racionalización de las actividades jurídicas.

Y al propósito de las nuevas orientaciones, quisiera señalar que aún no tenemos idea de los profundos cambios que se irán a producir con la presencia de la informática y la cibernética en la vida empresarial. KOZOLCHYK en su reciente obra sobre El Derecho Comercial ante el Libre Comercio y el Desarrollo Económico nos describe un tipo estandarizado de ventas utilizando un método para intercambiar información sobre negocios y transporte de computadora a computadora, conocido como el IED. Así, el comprador envía por un medio electrónico documentos uniformados electrónicamente, como órdenes de compra a la computadora del fabricante. Cuando estas órdenes se reciben, el fabricante puede iniciar el proceso de entrega ordenando el transporte de los bienes y la preparación y comunicación del papeleo restante de una manera expedita, también electrónicamente. Toda la transacción, desde la oferta o promesa de compra hasta el pago final, puede conducirse de manera electrónica y sin el intercambio o generación de una sola hoja de papel. Las computadoras pueden monitorear el nivel de inventario del cliente, determinar cuándo está bajo el inventario y, sin la intervención humana, mandar una orden de compra al vendedor. Las computadoras también pueden emitir automáticamente instrucciones para manufacturar o transportar los bienes ordenados.

Las relaciones que regula el derecho mercantil han ido multiplicándose cada vez más y las cosas han cambiado pronto de aspecto y han llegado hoy hasta el extremo de

que las instituciones comerciales comprenden toda clase de ciudadanos y penetran en las relaciones más comunes de la vida diaria; sobre todo, la materia comercial se ha ampliado, y, por tanto, el ámbito de aplicación del derecho mercantil. En realidad, habrá que darle la razón a VIVANTE quien decía con agudeza que desde el nacimiento hasta la tumba nos gobierna el código de comercio.

El proceso de comercialización experimentado por la economía en el curso de los siglos XIX y XX por limitar las referencias al período histórico en que aquel se ha producido con mayor intensidad, al haber determinado la

constante ampliación del círculo de actividades a comprender en la definición de una actividad económica especial, la de los empresarios, ha tornado aquélla, imposible.

BROSETA PONT precisa que una atenta observación de la realidad nos ha puesto de manifiesto la importancia de la profunda transformación que se produjo en el seno del derecho privado a consecuencia del proceso de generalización ya expuesto. Este proceso, lejos de decrecer ha aumentado su vitalidad, causando actualmente un efecto de "generalización del derecho mercantil, efecto que, según opinión de JOAQUIN GARRIGUES se exterioriza en tres fenómenos esenciales: 1. emigración de normas e instituciones mercantiles al código civil; 2. difusión del espíritu comercial a todas las clases sociales; y 3. real postergación de ciertos contratos civiles que se ven desplazados por sus homónimos mercantiles. Así lo refiere BENAVIDES BALBIN cuando señala que modernamente, el contrato de comisión ha sufrido un curioso fenómeno de desplazamiento o

transmisión "los comerciantes tienden a sustituir la colaboración esporádica de los comisionistas por la de sucursales, delegaciones o agencias que se encargan de modo dependiente o independiente pero estable de contratar o promover la estipulación masiva de contratos, aunque esta debilitación cuantitativa de la comisión ha sido compensada por la multitud de comisiones que por medio de sus servicios presta los bancos a sus clientes, las sociedades agentes de bolsa, los comisionistas de transporte y otros".

BROSETA PONT señala que la atenta observación de la realidad económica a la que se aplica el derecho mercantil nos demuestra que su contenido se estructura en torno a tres elementos esenciales: el empresario, la empresa y la actividad externa y conjunta de ambos. La especialidad de la exigencia que estos fenómenos hacen surgir justifican la especialidad de la disciplina.

Para BROSETA PONT, derecho mercantil es el ordenamiento privado propio de los empresarios, su estatuto y la actividad externa que éstos realizan por medio de una empresa.

GARRIGUES refiere que la vieja noción del derecho mercantil como derecho reservado a las relaciones entre comerciantes, se sustituye por la de derecho reservado a la empresa. Los actos en que se traduce la actividad de la empresa constituyen el núcleo inconfundible que sirven para identificar el derecho mercantil y para diferenciarlo del resto del derecho privado. El acotamiento del derecho mercantil en torno a la empresa exige ciertamente partir del concepto de empresa como concepto previo. WIELAND señala que desde el punto de vista económico empresa es aportación de fuerzas económicas, capital y trabajo para la obtención de una ganancia ilimitada. La aportación de capital y trabajo están sometidas a múltiples riesgos de pérdida que se compensan en el pensamiento del empresario con una posibilidad de ganancia ilimitada.

GARRIGUES afirma que por el mismo método de observación de la realidad puede llegarse hoy a la conclusión que el concepto del derecho mercantil como derecho que regula las empresas, está en crisis. La doctrina de la empresa, después de habernos acercado a la esencia del derecho mercantil ha abierto la puerta a su crisis contemporánea. La construcción de la doctrina de la empresa, misión principal del derecho mercantil científico, no ha llegado a ser realizada con éxito. Las discrepancias producidas incluso entre los mismos partidarios de la teoría de la empresa han dado lugar a un fraccionamiento que ha hecho imposible el acuerdo sobre los conceptos fundamentales de la doctrina. Junto a esta causa, está el problema de técnica legislativa que plantea la regulación positiva del derecho mercantil como derecho de la empresa y por último el desarrollo desmedido de la empresa capitalista, como todo fenómeno de crecimiento, ha provocado también una crisis ¿Desaparecerá el derecho mercantil como producto de la generalización de sus funciones? GARRIGUES, refiere que no participa de este pesimismo sobre el porvenir de nuestra disciplina. Este fenómeno constituye a su modo de ver, la mejor prueba no de la decadencia, sino de la vitalidad del derecho mercantil. Si se dice que el derecho civil se comercializa es porque lo que subsiste son las normas comerciales que pasan a ser derecho común; luego lo que sobreviva, será un derecho mercantil aunque no lleve este nombre. Si las exigencias que determinaron históricamente el derecho mercantil han dejado de ser especiales y se han convertido en generales, a lo sumo se podrá decir, según lo señala ASCARELLI, que el derecho mercantil ha dejado de ser un derecho especial. Pero sería inexacto decir que un derecho muere cuando adquiere mayor difusión revitalizando las normas clásicas del derecho tradicional. Lo contrario sería suponer, según GARRIGUES que con la proliferación del derecho comercial ocurre lo que con algunos insectos, cuyo macho muere, después de haber fecundado a la hembra. La misma expresión "comercialización del derecho civil" está mostrando que el derecho mercantil no desaparece, sino que más bien perdura y tiene vigor para convertir al derecho civil en mercantil, comercializándolo.

La codificación, desde el código napoleónico de 1807 fue abordada con los criterios racionalista de la Ilustración y por tanto, representa una aspiración de permanencia incompatible con el carácter esencialmente dinámico del derecho mercantil. Los legisladores quisieron hacer de los códigos, modelos de orden, claridad, simplificación, previsibilidad y cohesión, llevando su aspiración hasta el punto de reducir el derecho a la unidad, a tener una naturaleza estrictamente racional y a ser perdurable. La codificación ha sido caracterizada como un fenómeno cultural en el cual confluyeron al mismo tiempo, el idealismo de la Ilustración y la voluntad de la democracia. Ambas ideologías dieron impulso al fenómeno codificador. La vida sin embargo, ha venido haciendo cada vez más difícil la permanencia de la utopía codificadora, porque en los hechos la respuesta dada por la diversidad del dinamismo económico y del cambio social ha sido el de la singularidad, el de la especialidad, proceso que ha conducido a un reclamo cada vez más frecuente de autonomía por parte de cada rama jurídica que se ha separado o desgajado del derecho mercantil. A modo de ejemplo, podemos citar las siguientes disciplinas que han nacido, se han afirmado y se han desarrollado a partir del Derecho Comercial, a saber, derecho de transporte (derecho aéreo y derecho marítimo) derecho bancario, derecho bursátil, derecho societario, derecho cambiario, derecho de seguros, derecho industrial (derecho de propiedad industrial y derecho marcario), derecho de la competencia, derecho de la concurrencia, derecho del consumidor, derecho económico, derecho financiero, y otros.

GALGANO refiere que en la época moderna el derecho mercantil presenta una doble línea de expansión: en el interior de cada país se produce una creciente comercialización del derecho privado; y a nivel internacional es cada vez mayor la uniformidad de las reglas mercantiles.

GARRIGUES refiere "hoy puede afirmarse que los códigos de comercio resultan obsoletos hasta el punto de que nadie pensaría en redactar un nuevo código de comercio que abarcase toda la materia mercantil de nuestro tiempo.

A principios de siglo HECK formuló un trabajo que titulaba "Por qué existe un derecho mercantil privado separado del derecho civil" y buscó la respuesta en el terreno diametralmente opuesto al de la concepción atomística fundada sobre la base incongruente del acto objetivo de comercio, y lo halló en el sector de la repetición uniforme de unas mismas operaciones. El derecho mercantil se caracterizaba por la necesidad de una copiosa repetición de los mismos hechos, de la conclusión de múltiples negocios que se condicionan recíprocamente.

Según GARRIGUES, el mérito de esa doctrina consiste en haber hallado el único camino para llegar a la esencia

del derecho mercantil. Si la realización de actos en masa exige una organización adecuada y esta organización se llama empresa, el derecho mercantil, por ser el derecho que regula los actos jurídicos realizados en masa, será un derecho que tenga mucho que ver con la empresa. La empresa se levanta así, en el horizonte del derecho mercantil, como concepto esencial que ha de irradiar gran luz para alcanzar la esencia del derecho mercantil.

Hay quienes sostienen, de otro lado, que los frecuentes cambios de las instituciones económicas y de la contratación mercantil, en general, hacen desaconsejable la codificación dado que ir desgajando temas y capítulos de un código importa dejar al libro normativo con páginas rotas y en todo caso sustituidas por materias provenientes desde diferentes enfoques y con diversa perspectiva, tornando pronto al conjunto como un cuerpo inorgánico, carente de lo que es característica esencial del documento codificador. En la experiencia peruana de los últimos años se ha podido advertir que ha sido más simple modificar leyes especiales de naturaleza mercantil que modificar capítulos o temas de códigos. Como ejemplo se puede citar el caso de modificaciones habidas en las leyes de bancos, leyes del mercado de valores, leyes sobre reestructuración empresarial y patrimonial, ley general de sociedades (en proyecto), leyes sobre la materia que regula el Indecopi, ley de títulos-valores (en proyecto), leyes de industria, minería, pesquería y otras.

(*) Profesor de Derecho Comercial de las Facultades de Derecho de las Universidades de San Marcos y Lima. Miembro de la Comisión encargada de redactar el Proyecto de la Nueva Ley General de Sociedades. Miembro de la Comisión Especial encargada de redactar el Nuevo Código de Comercio. Presidente de la Comisión encargada de redactar el Proyecto de la Nueva Ley de Títulos-Valores. Presidente de la Comisión Consultiva de Derecho Comercial del Colegio de Abogados de Lima.