Por: Dr. Alonso Morales Acosta
SUMARIO:
1. Definiciones Doctrinarias. 2 La Transformación en
la derogada ley general de sociedades. 3. El Acuerdo de Transformación
3.1. Requisitos para el acuerdo de transformación 3.2.
De la publicidad del acuerdo 3.3. La Escritura Pública
3.4. Entrada en vigencia de la transformación 3.5.
La inscripción del acuerdo de transformación
en el Registro. 4. La situación de los socios, los
acreedores y los terceros que tengan derechos emanados de
título distinto de las acciones o participaciones en
el capital 4.1. La situación de los socios 4.2. La
situación de los acreedores. 4.3. La situación
de los terceros que tengan derechos emanados de título
distinto a las acciones o participaciones en el capital. 5.
Transformación de Sociedades en liquidación
6. otros casos de transformación 7. Pretensión
judicial de nulidad de transformación inscrita en el
registro.
1.- DEFINICIONES DOCTRINARIAS.-
Nuestro ordenamiento legal en vigencia regula el proceso de
transformación de sociedades en forma sucinta y precisa.
En tal sentido, comienza por determinar que "la transformación
no entraña cambio de la personalidad jurídica"
(Art. 333º).
Más bien Ferrara nos explica lo siguiente:
"... La transformación consiste en la adopción
por la sociedad, de un tipo jurídico distinto al adoptado
antes, con la consecuencia de tenerse que someter -en lo sucesivo-
al régimen correspondiente al nuevo tipo, quedando
libre de las normas que la regían hasta ese momento.
(FERRARA, Francisco. "Empresarios y Sociedades",
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376. )
Podría complementarse esta definición manifestando
que:
" ... la transformación consiste en un acto jurídico
unilateral e interno del titular de una empresa, mediante
el cual cambia su propia organización por una más
adecuada a sus necesidades.
(...) Como puede apreciarse, la transformación no implica
disolver, ni tampoco liquidar la organización del titular.
Supone, simplemente, el cambio de su estructura y régimen
legal a otro de clase diferente sin afectar su existencia
(...)". (MORALES Acosta, Alonso. "Cambios en el
Titular de la Empresa: Transformación, Fusión
y Escisión" en: El Titular de la Empresa, Revista
Peruana del Derecho de la Empresa, Asesorandina Publicaciones.1991).
De igual manera, Saúl Argeri define a la transformación
del siguiente modo:
"...Adopción por los titulares o accionistas de
la sociedad, ajustándose a la Ley y a los estatutos
sociales, de un nuevo tipo societario. Se ha dicho que la
transformación no importa la pérdida de la identidad
de la sociedad primitiva, pues sólo cambia su aspecto
exterior". (ARGERI, Saúl. Diccionario de Derecho
Comercial y de la Empresa. Buenos Aires, Editorial Astrea
, 1982, p. 226).
Como podrá apreciarse, es posible decir que la transformación
de sociedades, consiste en el cambio experimentado de una
sociedad a otro tipo de sociedad o persona jurídica
de diferente régimen legal, conservando paradójicamente
la misma personalidad jurídica.
En ese sentido, la existencia ininterrumpida de la misma personalidad
jurídica, permite verificar que por la "transformación"
no cambia su personería, sino que, más bien,
continua subsistiendo bajo una forma nueva, persistiendo el
mismo sujeto (titular) y manteniendo los mismos derechos y
obligaciones que tenía bajo la forma abandonada.
La transformación no implica la disolución de
la sociedad transformada, su consiguiente liquidación
y la sucesiva constitución de otro tipo de sociedad;
pues simplemente continúa la misma persona jurídica,
aunque modificada en la forma, conservando su anterior substrato
personal y patrimonial.
En ese orden de ideas, con la regulación de la "transformación"
como modalidad y opción para la "reorganización
de sociedades", se evita pues el engorroso, costoso e
infructuoso proceso indicado (disolución, liquidación
y constitución de otra sociedad), que incluso podría
afectar severamente el crédito de la sociedad que se
transforma.
Ferrara (hijo) corrobora lo que hemos venido explicando en
los términos siguientes:
"... la transformación no supone la extinción de la sociedad seguida del nacimiento de otra sociedad distinta; la sociedad permanece siempre viva y es siempre la misma, sólo cambia su ropaje legal". (FERRARA, Francisco. "Empresarios y Sociedades", Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado. p. 376. )
De lo expuesto se infiere, que con la conservación
de la personalidad jurídica en la transformación,
permanecen aquellos elementos esenciales de la sociedad, capaces
de trascender a cualquier tipo o forma jurídica ; como
por ejemplo su domicilio, el objeto social, el capital (salvo
que algunos socios hagan uso del derecho de separación).
En ese orden de ideas, se consigue con la transformación,
que la estructura general de la sociedad, (tanto su organización
como su funcionamiento) se adapte a una nueva forma, sin dejar
de ser la misma persona jurídica.
2.- LA TRANSFORMACION EN LA DEROGADA LEY GENERAL DE SOCIEDADES
La derogada Ley General de Sociedades establecía que
por la transformación, las sociedades constituidas
legalmente podían transformarse en cualquiera de las
otras clases de sociedades consideradas en dicha Ley.
En ese aspecto radica la novedad del Artículo 333 de
la nueva Ley General de Sociedades, el mismo que permite la
adaptación de las sociedades no solamente a otras formas
societarias, sino también a otros tipos de personas
jurídicas contempladas en las Leyes del Perú.
Ello significa que es perfectamente posible que la sociedad
que se transforma pueda adoptar la forma de una cooperativa,
asociación, fundación, comité; etc. y
visceversa (por ejemplo una cooperativa podría transformarse
en sociedad anónima).
3.- EL ACUERDO DE TRANSFORMACION
3.1.- Requisitos para el acuerdo de transformación:
La transformación, por su gran importancia, exige el
cumplimiento estricto de los requisitos que señala
la Ley General de Sociedades y su estatuto, dado que este
último será modificado sustancialmente.
Bajo este orden de ideas, el Artículo 336º de
la Nueva Ley General de Sociedades, señala que es indispensable
que la transformación se acuerde "...con los requisitos
establecidos por la Ley y el estatuto de la sociedad o de
la persona jurídica para la modificación de
su pacto social y estatuto".
En ese sentido, si se va a transformar una Sociedad Anónima
en otra persona jurídica requerirá para la validez
del acuerdo, que la convocatoria a junta general cuente para
su instalación con "quórum calificado"
(concurrencia) de por lo menos dos tercios de las acciones
suscritas con derecho a voto en primera convocatoria y en
segunda convocatoria, de por lo menos tres quintas partes
de las acciones suscritas con derecho a voto.(Artículos
126º y 127º de la Ley General de Sociedades).
El acuerdo de transformación, además, se adoptará
con por lo menos la mayoría absoluta de las acciones
suscritas con derecho a voto.
3.2.- De la publicidad del acuerdo:
La publicidad del acuerdo de transformación permite
que los socios tengan acceso a la mayor cantidad de elementos
de juicio, que les permita tomar una correcta decisión
(según la conveniencia o inconveniencia de la transformación)
acerca de su permanencia en la sociedad o su separación.
En virtud de ello, la Ley General de Sociedades determina
que el acuerdo de transformación sea publicado por
tres veces, con cinco días de intervalo entre cada
aviso, con la finalidad de que los socios puedan ejercer su
derecho de separación.(Véase punto 1.4.1.1)
3.3.- La Escritura Pública:
La transformación tiene un carácter rigurosamente
formal, es por ello que verificada la separación de
aquellos socios que ejercieron este derecho o transcurrido
el plazo prescrito sin que hagan uso del mismo, la transformación
se formaliza por Escritura Pública que contendrá
la constancia de los avisos mencionados en el punto Nº
1.3.2.
Cabe resaltar, que la sociedad se encuentra obligada a formular
un balance de transformación el día anterior
a la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública.
Ello tiene por objeto que socios y terceros puedan conocer
la situación patrimonial de la sociedad al momento
en que la transformación se realice. No es requisito
que este balance sea insertado en la Escritura Pública.
A diferencia de la Ley General de Sociedades derogada, no
se exige la formulación de dos balances (uno "cerrado
al día anterior del acuerdo" y otro "cerrado
al día anterior del otorgamiento de la escritura pública".
Sólo es necesario este último y, como ya mencionáramos,
no se exige su inserción en la Escritura Pública.
En relación al tema de la fecha de otorgamiento de
la escritura pública encontramos que dicho día
se encuentra desubicado en cuanto al efecto de la transformación.
En efecto, existe un desfase entre la fecha de cierre del
balance"...al día anterior a la fecha de la escritura
pública..." (Art. 341). Empero, ¿Qué
sucede con el día del otorgamiento de la Escritura
Pública de transformación?. La ley es categórica,
sólo entra en vigencia la transformación a partir
del día siguiente del otorgamiento de la Escritura
Pública (y supeditada a su inscripción en el
Registro Público), de conformidad con el Artículo
341º; de tal manera que en la práctica ello exigirá
en realidad que el balance de cierre se rectifique en su oportunidad
para incluir al día de otorgamiento de la Escritura
Pública.
La sociedad debe poner el Balance a disposición de
los socios y de los terceros interesados en el domicilio social,
en un plazo no mayor de treinta días contados a partir
de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública.
No obstante señalarse un plazo límite para su
formulación, no se indica cuál es el plazo durante
el cual debe quedar a disposición de aquellos dicha
información. Entendemos que por aplicación analógica
de la regla establecida para los casos de fusión y
escisión (otras modalidades de reorganización)
éste deberá ser no menor"...no menor de
sesenta días luego del plazo máximo para su
preparación".
En buena cuenta, la puesta a disposición del balance
permitirá a los socios y a terceros apreciar la real
situación de la sociedad, les permitirá conocer
el valor de su patrimonio y decidir sobre el ejercicio o no
de su derecho de separación (Art. 338).
3.4.- Entrada en vigencia de la transformación:
La Transformación entra en vigencia al día siguiente
de la fecha del otorgamiento de la Escritura Pública.
Es menester resaltar, que en tanto el balance de transformación
se formula al día anterior al otorgamiento de la Escritura
Pública (Ver punto 1.3.3), apreciamos que la transformación
entra en vigencia al día siguiente del otorgamiento
de la misma.
Ello significa que el Balance de transformación no estará considerando el día del otorgamiento de la Escritura Pública, día que quedará sin reflejo contable, y que significa que el Balance se encontrará desfasado por lo menos en un día.
3.5.- La inscripción del acuerdo de transformación en el Registro:
Es preciso resaltar que no obstante la transformación
entra en vigencia al día siguiente de la fecha de la
Escritura Pública respectiva, la eficacia de esta disposición
se encuentra supeditada a su inscripción en Registro.
La inscripción en el Registro pone fin al proceso de
transformación, por lo que el registrador revisa íntegramente
el proceso de transformación durante la calificación
del título.
Para el efecto, no sólo califica la legalidad de los
documentos presentados, sino también tiene en cuenta
"...la capacidad de los otorgantes y la validez del acto,
por lo que resulta de ellos, de sus antecedentes y de los
asientos de los registros públicos" (Art. 2011
del Código Civil).
Otro aspecto a resaltar de la importancia de la inscripción
radica en que constituye el medio adecuado para que socios
y terceros no informados puedan finalmente conocer la existencia
de este acuerdo y ejercer su pretensión judicial de
nulidad, si así lo consideran pertinente (véase
1.7).
4.- LA SITUACION DE LOS SOCIOS, LOS ACREEDORES Y LOS TERCEROS QUE TENGAN DERECHOS EMANADOS DE TÍTULO DISTINTO DE LAS ACCIONES O PARTICIPACIONES EN EL CAPITAL
Naturalmente al hacer referencia a la transformación
de sociedades, debemos considerar a los "grupos de interés"
de la sociedad que pueden ser afectados por un acto tan trascendente
como el que venimos tratando. Naturalmente, éstos son
los propios socios, los acreedores y los terceros que tengan
derechos emanados de título distinto a las acciones
o participaciones en el capital.
4.1.- La situación de los socios:
Indudablemente la transformación puede modificar la
situación jurídica de los socios, cambiando
ciertas reglas de juego corporativas relativas a sus derechos
y obligaciones.
Ello, porque su situación no será más
la que le correspondía antes de la transformación,
sino la que prevé la ley para el tipo de sociedad o
persona jurídica que se adopte.
Para el efecto, la ley valoriza el derecho a la información
del socio, que se pretende facilitar a través de la
publicidad que corresponde a la convocatoria a Junta General
o a los socios para que formen esta voluntad social; así
como la publicación del acuerdo de transformación
y se complementa con la puesta a disposición del Balance
de transformación con posterioridad al otorgamiento
de la Escritura pública(Art. 339).
No obstante lo indicado, la transformación tiene sus
limitaciones, por ejemplo, no puede modificar las participaciones
de los socios en el capital, salvo que medie su consentimiento
expreso o que se deba al ejercicio del derecho de separación.
4.1.1.- El Derecho de Separación de los Socios:
Acordada la transformación, lógicamente no se
puede obligar a los socios disidentes a permanecer en la sociedad
en contra de su voluntad.
En virtud de ello, la Ley General de Sociedades reconoce el
"derecho de separación" el cual consiste
en que el socio que se separa tiene derecho a recibir la participación
que le corresponda en el capital social de la sociedad que
se transforma.
Sin embargo, de conformidad con el Artículo 337 de
la Ley General de Sociedades, el acuerdo de transformación
entraña el derecho de separación pero según
se encuentra regulado en el Artículo 200 del mismos
cuerpo normativo.
En ese sentido, sólo están facultados para ejercer
este derecho: 1) los presentes que se hubieren opuesto en
la junta general u órgano equivalente al acto de transformación
dejando constancia en el acta pertinente, 2) los ilegítimamente
privados del derecho a emitir su voto y los titulares de acciones
sin derecho a voto.
El derecho de separación se ejerce mediante carta notarial
entregada a la sociedad correspondiente hasta el décimo
día posterior contado a partir de la fecha de la última
publicación del acuerdo de transformación (Artículo
3 de la Ley General de Sociedades).
El Artículo 200º de la Ley General de Sociedades
establece los criterios a los que se sujetará la valorización
de las participaciones sociales que se van a reembolsar, así
como el plazo para este efecto (que no deberá exceder
de dos meses desde la fecha del ejercicio del derecho de separación).
Naturalmente, el ejercicio del derecho de separación
no libera al socio de la responsabilidad personal que le corresponde
por las obligaciones sociales contraidas antes de la transformación.
4.1.2.- La Responsabilidad de los Socios:
No cabe pensarse que la transformación pueda servir
para la elusión de las reglas de responsabilidad que
alcanzan a los socios dentro de un tipo social, prescrito
por la Ley General de Sociedades.
En ese sentido, la transformación de una sociedad de responsabilidad ilimitada (v.gr.: sociedad colectiva) a una de responsabilidad limitada no libera a los socios en el nuevo tipo social (v. gr.: sociedad anónima), de responder solidaria y personalmente con los bienes personales, por las deudas sociales contraídas con anterioridad a la transformación de la sociedad.
De ese modo, la transformación de la sociedad no puede
afectar a los derechos adquiridos frente a la sociedad y frente
a los socios con anterioridad al acuerdo social; salvo, desde
luego, que medie consentimiento de los mismos liberados a
los socios.
En ese orden de ideas, la Ley General de Sociedades establece
lo siguiente:
" Artículo 334.- (...) La transformación
a una sociedad en que la responsabilidad de los socios es
limitada, no afecta la responsabilidad ilimitada que corresponde
a éstos por las deudas sociales contraídas antes
de la transformación, salvo en el caso de aquellas
deudas cuyo acreedor lo acepte expresamente."
Este acuerdo puede consistir en un pacto de pago anticipado,
en el otorgamiento de garantías o simplemente en mejores
condiciones en la relación crediticia.
De otro lado, la Ley General de Sociedades prevé también
la situación en virtud de la cual los socios de una
sociedad en que la responsabilidad era limitada pasan a responder
personal e ilimitadamente por las deudas sociales, aun cuando
no estaban sujetos a ese tipo de responsabilidad antes de
la transformación.
En buena cuenta, los socios que por efecto de la transformación
responderán por la transformación ilimitadamente
de las deudas sociales, están obligados por imperio
de la Ley a afrontar del mismo modo las deudas pendientes
contraídas por la sociedad antes de su transformación.
Este criterio ha sido recogido por el mismo Artículo
334 de la Ley General de Sociedades de la siguiente manera:
"Artículo 334.- Los socios que en virtud de la
nueva forma societaria adoptada asumen responsabilidad ilimitada
por las deudas sociales, responden en la misma forma por las
deudas contraídas antes de la transformación"
4.2.- La situación de los acreedores:
Del texto de la Ley General de Sociedades podemos apreciar
que la situación de los acreedores no se va a ver afectada
como consecuencia de la transformación de una sociedad,
tan es así, que no se les faculta con el ejercicio
del derecho de oposición, el cual sí les es
reconocido en los demás casos de reorganización
de sociedades.
Con lo expuesto no queremos decir que al no encontrarse regulado
el derecho de oposición en favor de los acreedores,
éstos se van a encontrar desprotegidos en sus acreencias;
por el contrario el legislador cautela sus intereses de otras
formas.
En ese sentido, como explicáramos con anterioridad,
la Ley General de Sociedades contiene especiales criterios
de responsabilidad para los socios en el caso de transformación
de sociedades, que cumplen en la práctica, de manera
más eficaz y sin obstaculizar la transformación
de sociedades, con los propósitos del derecho de oposición.
Al respecto podemos enumerar varios mecanismos de protección
para sus acreencias como son los siguientes:
- Los criterios de responsabilidad ilimitada de los socios;
- La no liberación de responsabilidad por las acreencias
del socio que se separa;
- La conservación de la misma personalidad jurídica,
De lo expuesto se infiere que el Legislador consigue el fortalecimiento
de las garantías para los acreedores sociales con el
fin de que en ningún caso resulten perjudicados como
consecuencia de la trasformación.
4.3.- La situación de los terceros que tengan derechos emanados de título distinto a las acciones o participaciones en el capital:
La transformación de sociedades no afecta los derechos
de terceros emanados de título distinto a las acciones
o participaciones en el capital, llámese titulares
de "bonos", de "certificados de suscripción
preferente" y de "títulos de participación
en las utilidades", a no ser que sea aceptado expresamente
por su titular.
Es decir, que los titulares de los derechos señalados
mantendrán una situación equivalente salvo que
medie variación por aceptación expresa de los
mismos.
Sin embargo, cabe resaltar que es necesario que los socios
adopten una posición y lleguen a un acuerdo con respecto
a los "certificados de suscripción preferente",
los que podrían generar algunos inconvenientes, por
ejemplo en el caso de la transformación de una sociedad
anónima a una sociedad colectiva o a una sociedad comercial
de responsabilidad limitada.
5.- TRANSFORMACION DE SOCIEDADES EN LIQUIDACION
Las sociedades en liquidación pueden transformarse
revocando previamente el acuerdo de disolución en tanto
no se haya iniciado el reparto del haber social de los socios.
Este tipo de transformación procede siempre y cuando la liquidación de la sociedad que se transforma no sea consecuencia de la declaración de nulidad del pacto social o del estatuto, o del vencimiento del plazo de su duración.
6.- OTROS CASOS DE TRANSFORMACION
De acuerdo con nuestro ordenamiento legal vigente, podemos
mencionar otros casos de transformación tales como
la transformación de personas jurídicas extranjeras,
las que luego de adaptarse a las formas jurídicas contempladas
por la Ley General de Sociedades Peruana, podrán también
transformarse en cualquier otra clase de sociedad o persona
jurídica contemplada en las leyes de Perú.
Adicionalmente, se considera como otras formas de reorganización
a cualquier operación que combine transformaciones,
con fusiones o escisiones.
7.- PRETENSION JUDICIAL DE NULIDAD DE TRANSFORMACION INSCRITA EN EL REGISTRO
Cabe la posibilidad de pretender judicialmente la nulidad
de una transformación inscrita en el Registro, pero
solamente basada en la nulidad de los acuerdos de la junta
general o asamblea de socios de la sociedad que se transforma.
En ese sentido, la pretensión será dirigida
contra la sociedad transformada debiendo tramitarse dicha
nulidad vía proceso abreviado.
El plazo para el ejercicio de la pretensión de nulidad
de una transformación caduca a los seis meses contados
a partir de la fecha de inscripción de la Escritura
Pública de transformación en el Registro.
