Por: Dra. Mila Guillén Rispa
SUMARIO:
1. Consideraciones Generales. 2. Sociedad Colectiva 2.1. Antecedentes
2.2. Definición. 2.3. Elementos personalistas. 2.4.
Alcances de la responsabilidad. 2.5. Beneficio de Excusión.
3. Sociedad En Comandita Simple y En Comandita por Acciones.
3.1. Antecedentes. 3.2. Definición de la Sociedad En
Comandita Simple y En Comandita por Acciones. 3.3. Elementos
caracterizadores de la Sociedad En Comandita Simple. 3.4.
Elementos caracterizadores de la Sociedad En Comandita por
Acciones. 3.5. Administración y Responsabilidad 3.6.
Diferencias entre socios colectivos de la Sociedad En Comandita
Simple y En Comandita por Acciones.
1. CONSIDERACIONES GENERALES.
La legislación peruana siempre estableció un
sistema abierto de sociedades mercantiles, distinguiéndose
claramente la forma colectiva, la comanditaria o la anónima.
El Código de Comercio Peruano de 1902, siguiendo el
esquema del Código de Comercio Español de 1885,
reguló en forma completa, para la época, los
diversos tipos de sociedades mercantiles.
Posteriormente, la Ley 16123 – Ley de Sociedades Mercantiles y el Decreto Legislativo Nº 311- Ley General de Sociedades, siguieron la tradición legislativa y consideraron a la Sociedad Colectiva en primer lugar seguida por la Sociedad en Comandita Simple (Sociedades de Responsabilidad Ilimitada., no obstante que la actuación de estas sociedades de personas, en la vida económica de nuestro país fue decayendo paulatinamente, hasta casi desaparecer.
El Presidente de la Comisión redactora de la Ley General
de Sociedades, Dr. Enrique Normand Sparks en su exposición
de presentación del Proyecto de la Ley ante la Comisión
Revisora del Congreso de la República, señaló
que luego de realizar diversas indagaciones, sobre todo en
provincias, se comprobó que aún se encontraban
vigentes, aunque en número muy reducido, en relación
a los varios miles de sociedades anónimas, diversas
sociedades de responsabilidad ilimitada, lo que determinó
que la Comisión mantuviera, en el proyecto, la regulación
de las formas societarias de responsabilidad ilimitada a fin
de otorgarle al empresario la posibilidad de poder optar por
la forma societaria que más convenga a sus intereses.
La nueva Ley General de Sociedades, Ley 26887, que entró
en vigencia el 1º de Enero de 1998, ha regulado en el
Libro III, en dos secciones, bajo el título "Otras
formas societarias" a la Sociedad Colectiva, Sociedad
en Comandita Simple y Sociedad en Comandita por Acciones.
Es importante señalar que las formas societarias antes
mencionadas reciben el común denominador de sociedades
de responsabilidad ilimitada, pero ello únicamente
es un concepto genérico, pues la responsabilidad ilimitada
como nota característica de este tipo de sociedades
tiene un tratamiento sui generis y está sujeto, a muchas
interpretaciones doctrinarias y legislativas en cada caso,
como lo trataremos más adelante.
2.
SOCIEDAD COLECTIVA
2.1. ANTECEDENTES
La Sociedad Colectiva nació en plena Edad Media, como
forma evolutiva de las comunidades hereditarias familiares,
que continuaban la explotación del comercio paterno
y, por eso en principio unió exclusivamente a personas
ligadas por vínculos de sangre.
Quienes convivían familiarmente acordaban dedicarse
a las actividades mercantiles en común, continuando
el ejercicio de estas actividades con los herederos del comerciante
fallecido.
De allí el nombre de "compañía"
y de allí la incorporación del nombre del socio
(apellido. en la razón social.
Posteriormente, esta sociedad es utilizada por personas extrañas,
se extiende fuera del vínculo familiar , con el objeto
de desarrollar un negocio común. Estas personas se
encuentran unidas por vínculos de amistad y recíproca
confianza, permaneciendo las notas características
de la Sociedad en su origen, esto es, comunidad de trabajo,
responsabilidad ilimitada de sus miembros, propósito
de lucro.
La personalidad jurídica de la Sociedad Colectiva ha sido muy cuestionada en las diversas legislaciones, en la francesa, belga y española ha sido admitida, en el derecho alemán, suizo, italiano, inglés y austríaco ha sido rechazada y ello porque limitan el reconocimiento de la personalidad a las sociedades capitalistas.
2.2. DEFINICION
Como bien señala el Dr. Ulises Montoya Manfredi en
el Libro "Comentarios a la Ley de Sociedades mercantiles",
"la Sociedad Colectiva es una sociedad de personas en
la que bajo una razón social, todos los socios son
responsables ilimitada y solidariamente por las obligaciones
de la Sociedad".
Este concepto destaca los elementos que caracterizan este
tipo de sociedad como son el atribuirle el carácter
personalista; donde la persona del socio adquiere gran significación
ya que no es indiferente a la sociedad misma, existe pues
una identificación y relación total entre la
figura del socio y la sociedad, derivando de ello la responsabilidad
solidaria e ilimitada de los socios por las obligaciones de
la sociedad.
2.3 ELEMENTOS PERSONALISTAS
Para Broseta Pont los elementos personalistas de esta sociedad
son los siguientes:
a. Es una sociedad de Trabajo que faculta a todos los socios
para concurrir a la dirección y manejo de los asuntos
sociales, facultad que puede limitarse en el Estatuto Social,
pero nunca hasta el punto de desvincular al socio de toda
intervención en la marcha de la Sociedad
b. Sociedad que por su propia estructura puede recibir aportaciones
de industria o trabajo.
c. Sociedad personalista, porque la consideración de
la personalidad de cada socio, de sus cualidades personales
o patrimoniales es la causa determinante del consentimiento
de los demás para constituir la Sociedad.
d. Es una sociedad de responsabilidad ilimitada para sus socios.
2.4 ALCANCES DE LA RESPONSABILIDAD
Los alcances de la responsabilidad que la doctrina le atribuye
al socio de la sociedad colectiva es la misma que se ha plasmado
en el artículo 265 de la Ley General de Sociedades.
En este sentido, si consideramos entonces, que el socio colectivo responde en forma solidaria e ilimitada por las obligaciones sociales, sería conveniente aclarar algunas inquietudes que surgen de la norma así redactada, pues en primer lugar deberíamos determinar si los socios responden por todas las deudas sociales o sólo por algunas de ellas, y en segundo lugar, pero más importante aún determinar qué debe entenderse por deuda de la sociedad.
Al respecto, el Dr. Cándido Paz Ares en su obra "La
Responsabilidad del Socio Colectivo" señala que
en toda sociedad existen obligaciones negociales y obligaciones
de otra índole pero que la interpretación de
la responsabilidad frente a las obligaciones sociales, debe
inclinarse por considerar que son todas las deudas sociales,
ya que la responsabilidad personal de los socios no son consecuencia
de una vinculación negocial, que se fundaría
en el hecho de que los representantes, al contratar con terceros,
obran tanto en nombre de la sociedad como en nombre de cada
uno de los socios, sino que es una consecuencia automática
que opera ex lege. La configuración legal de las sociedades
de personas determina la necesaria correspondencia entre la
obligación de la sociedad y la responsabilidad del
socio, si no fuera así el acreedor correría
el grave riesgo de quedar desamparado.
Ahora bien, en cuanto a la extensión del concepto "deuda
social" podríamos señalar que éstas
son las obligaciones sociales contractuales concertadas por
los administradores en uso del poder de representación
de la sociedad que tengan atribuido.
Esta definición de deuda social involucra dos conceptos
que se desarrollan en forma conjunta pero que obedecen a nociones
distintas; administración y representación.
Para Juan Gómez Calero, Administración y Representación
son nociones diferentes.
En tanto que la primera es un concepto jurídico material,
de contenido flexible, que agota sus efectos en la esfera
interna de la Sociedad, la representación constituye
un concepto estrictamente jurídico de contenido típico
e inderogable, que trasciende a las relaciones externas.
2.5. BENEFICIO DE EXCUSION
En este mismo orden resulta importante destacar y puntualizar
la figura del beneficio de excusión, que consagra el
artículo 273 de la Ley General de Sociedades el cual
señala que el socio requerido para el pago de las deudas
sociales puede oponer la excusión del patrimonio social.
En este sentido podríamos sostener que es aplicable
al respecto la doctrina de la fianza, pues de ser así,
el acreedor social podría dirigirse directamente contra
el socio, recayendo sobre éste la carga de tener que
invocar el beneficio de excusión y de indicar los bienes
de la sociedad que pueden solventar la deuda.
El beneficio de excusión operaría así,
en vía de excepción de manera que el socio quedaría
obligado a pagar la deuda a menos que acredite la existencia
de bienes suficientes para realizar el pago de la misma.
3. SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Y EN COMANDITA POR ACCIONES
3.1. ANTECEDENTES
La Sociedad en Comandita Simple tuvo un origen autónomo
e independiente, obedece a una "transformación
al antiguo "contrato de comenda" que comporta la
participación de un capitalista en la especulación
de un comerciante a quien se le encomiendan mercaderías
para la venta, o dinero para la compra.
Cuando esta actividad se realiza con frecuencia surge el elemento
social (Communis negotiatio. conservando el capitalista su
posición original, esto es limita su responsabilidad
a lo aportado, quedando como responsables sin limitación
los otros socios.
La Sociedad en Comandita por Acciones se desarrolló
en Francia durante el siglo XVIII, como forma social que permitía
la afluencia de grandes y pequeños capitales sin las
dificultades de constitución de la Sociedad Anónima.
Ello era así porque en materia de sociedades anónimas
imperaba el régimen del concesión por el Estado
("OCTROI". en tanto que la sociedad comanditaria
por acciones no estaba sometida a dicha exigencia.
Su amplia utilización durante la vigencia de los sistemas
del ("OCTROI". obligó a que se regulara este
tipo de sociedad en los años 1856 y 1863. Finalmente,
fue la Ley de 14 de Julio de 1867 que puso fin al apogeo de
esta sociedad, pues sustituyó el régimen de
autorización gubernativa por el cumplimiento de normas
legales, haciendo extensiva esta obligación a toda
sociedad por acciones, fuere anónima o comanditaria.
Este régimen propuso el éxito, y desarrollo
de la sociedad anónima quedando muy atrás, la
sociedad en comandita por acciones.
De la legislación francesa pasó a a otras legislaciones
europeas como la alemana y portuguesa, cuyas regulaciones
se orientan a buscar un acercamiento a la sociedad anónima,
y a la suiza e italiana donde se procura una fórmula
societaria que siendo de corte capitalista presenta un injerto
personalista (el socio colectivo y su responsabilidad.
3.2. DEFINICION DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Y EN COMANDITA POR ACCIONES
Siguiendo los conceptos elaborados por el Dr. Ulises Montoya
Manfredi podemos señalar que la Sociedad en Comandita
Simple es la sociedad que se caracteriza por la yuxtaposición
de las categorías de socios, unos comanditados o colectivos
que son personal y solidariamente responsables por las obligaciones
sociales y otros comanditarios, cuya responsabilidad está
limitada a aquello que aportaron a la sociedad.
Garrigues la define como "la Sociedad personalista dedicada
en nombre colectivo y con responsabilidad limitada para unos
socios e ilimitada para otros a la explotación de una
industria mercantil.
Por su parte, la Sociedad en Comandita por Acciones también
tiene las dos categorías, del socio colectivo y comanditario,
pero es un tipo mixto entre la Sociedad Anónima y la
Sociedad Comanditaria Simple. Al respecto, Broseta Pont señala
que se diferencia de la comanditaria simple por un rasgo esencial:
los socios comanditarios tienen incorporada su participación
en el capital a acciones...".
Para mayor claridad, respecto a las clases de socios, podemos
señalar que los Colectivos desempeñan la dirección
y la gestión de la sociedad y responden ilimitadamente
de las deudas sociales; los Comanditarios, separados de la
gestión social, responden frente a terceros de dichas
obligaciones en forma limitada hasta una cantidad predeterminada
que suele coincidir con la cifra de su aportación a
la sociedad.
3.3. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE
a. La aportación del socio comanditario no puede consistir
en trabajo pues ésta, se considera como cuota de capital,
destinada a integrar el capital de explotación de la
sociedad. Asimismo, constituye el límite de responsabilidad
del socio.
b. La gestión y administración recae exclusivamente en los socios colectivos. Si el socio comanditario interviene en la gestión responde frente a terceros ilimitadamente de las pérdidas sociales, ocasionadas por su intervención en la gestión.
Este concepto merece ser debidamente interpretado, ya que
en primer lugar esta definición nació en el
régimen jurídico español, específicamente
al Art. 151 del Código de Comercio, que afirmó
que la sociedad en comandita por acciones tendrá el
capital dividido en acciones que se formará por las
aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos,
responderá personalmente de las deudas sociales, como
socio colectivo..." La doctrina española ha denominado
en general al socio de este tipo de sociedad como "comanditario"
y esta situación responde a la definición del
maestro Broseta Pont.
La representación corresponde a los socios colectivos.
Si los comanditarios la realizan, desnaturalizarían
su cualidad de socio y asumirían en consecuencia la
responsabilidad por las deudas sociales.
3.4. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
Como señala Gómez Calero:
Es una sociedad de clara orientación capitalista. Podemos
señalar que no constituye una variante estructural
de la Sociedad en comandita simple o compañía
comanditaria simple, como se le denominaba, es una "Sociedad
por Acciones", en línea con el modelo paradigmático
de esta clase de sociedades que es la Sociedad Anónima.
El capital está dividido en acciones y todos los socios
son accionistas, no hay socio industrial.
A esta sociedad se le aplica el régimen de la Sociedad
Anónima salvo en lo que resulte incompatible con los
preceptos de la Ley General de Sociedades que específicamente
la regulan.
3.5. ADMINISTRACION Y RESPONSABILIDAD
Ambos conceptos, administración y responsabilidad,
se conjugan en este tipo de sociedad.
Los administradores responden como socios colectivos, constituyendo
una categoría especial de accionistas que, en cuanto
sean gestores y sólo mientras lo sean, tienen una responsabilidad
especial, personal frente a las deudas sociales. En este sentido
podemos afirmar que no es radicalmente capitalista sino preponderantemente
capitalista.
Los administradores tienen que ser accionistas, no se admite
el organicismo de terceros, como sucede en las sociedades
anónimas y de responsabilidad limitada.
Si hacemos un análisis de los preceptos legales contenidos
en nuestra Ley General de Sociedades podemos señalar
que éstos han seguido la orientación doctrinaria
más aceptada, pues al socio colectivo administrador
no sólo le alcanza la responsabilidad de los administradores
de las sociedades anónimas, sino también la
de los socios colectivos de las compañías colectivas.
3.6. DIFERENCIAS ENTRE SOCIOS COLECTIVOS DE LA SOCIEDAD EN COMANDITA SIMPLE Y LA SOCIEDAD EN COMANDITA POR ACCIONES
Según Gómez Calero y, de acuerdo a su línea de pensamiento, las diferencias radican en lo siguiente:
a. Mientras los Socios Colectivos de la Sociedad en Comandita
Simple pueden ser socios industriales, simples aportantes
de trabajo; los socios colectivos de la Sociedad en Comandita
por Acciones han de contribuir a la formación del capital
social con aportaciones patrimoniales, susceptibles de valorización
económica, sin que puedan ser objeto de aportación
el trabajo o los servicios. No se considera socio al que pretende
aportar su trabajo, su condición de tal quedaría
negada.
b. En la Sociedad en Comandita Simple, todos los socios colectivos
no tienen por qué ser necesariamente administradores;
en la sociedad en Comandita por Acciones la condición
de socio colectivo es inherente a la de administrador, no
puede haber socios colectivos que no sean administradores.
En nuestra legislación se admite que el socio comanditario
asuma la administración, adquiriendo la calidad de
socio colectivo desde la aceptación del nombramiento.
c. Los Socios colectivos en la Sociedad en Comandita por Acciones
gozan como administradores natos de la misma, de un alto grado
de estabilidad y permanencia, porque la alteración
del régimen de administración requiere la modificación
del Estatuto, no así en la Sociedad en Comandita Simple,
ya que pueden existir administradores que no son socios.
d. La cualidad de socio colectivo es prístina y originaria
de la Sociedad en Comandita Simple; en cambio en la Sociedad
en Comandita por Acciones constituye un "status"
derivativo que adquiere el accionista al aceptar el cargo
de administrador.
De estas diferencias podemos destacar a manera de síntesis
que el socio colectivo de la sociedad en comandita por acciones,
tiene una condición sui generis, pues si aporta trabajo,
ello no tiene relevancia, en todo caso deberá paralelamente
realizar un aporte en bienes al capital social. Asimismo,
los socios administradores no sólo asumen la responsabilidad
propia de la función de administrador sino la que es
inherente al socio colectivo de acuerdo a los establecido
en la Ley General de Sociedades.
Finalmente es importante señalar que nuestra Ley General de Sociedades, ha consagrado normas genéricas para que el propio Pacto Social regule la administración de la Sociedad, sin que ello modifique la esencia que ha caracterizado a estas sociedades en cuanto a su organización y funcionamiento.
