Ing. Ma. Carlos Sánchez Fernández Baca - Abogado

1. Presentación:

El documento contiene aspectos de divulgación para quienes encuentren útil informarse sobre los medios o mecanismos que conforman el Sistema Alternativo de Resolución de Conflictos en el Perú, vistos en forma integral es decir con sus componentes más conocidos: principalmente el arbitraje y la conciliación en diversas formas; pero también la negociación y la mediación que se involucran en los dos anteriores.

Esta versión ha sido actualizada tomando en cuenta las recientes modificaciones que hizo la Ley Nº 27398 publicada el 13 de enero del 2001. las mismas que introducen variaciones importantes en el contenido del la institución de la Conciliación extrajudicial.

Desde la Constitución de1979 el Arbitraje adquirió reconocimiento constitucional, está actualmente regulado por su segunda Ley General de Arbitraje (Ley Nº 26572 del 5.1.96).

Hay diferentes formas de Conciliación reguladas por la Ley, entre las cuales destacan la Conciliación Jurisdiccional que se incorporó en los procesos contenciosos, con muchas expectativas en el Código Procesal Civil de 1993 y la Conciliación Extrajudicial que resurgió en 1997 después de 163 años con la Ley Nº 26872 y su Reglamento el Decreto Supremo Nº 001-98-JUS.

Además de estos medios alternativos con reconocimiento legal, vienen cobrando vigencia la negociación y la mediación, como medios alternativos de autocomposición, cuya influencia en la resolución de conflictos, será creciente en el nuevo siglo.

Entonces, al referirnos a los medios o mecanismos que componen el Sistema Alternativo de Resolución de Conflictos en el Perú, nos enfocamos en la Negociación, la Mediación, diversas formas de Conciliación y al Arbitraje, por ser éstos los que tienen mayor difusión en su conocimiento.

Es también importante precisar, que si bien es cierto, cada uno de estos medios puede ser visto de modo autónomo e independiente, están integrados dentro de un sistema que visto en conjunto sistemático, permite ser mejor apreciado en las ventajas que brindan, de modo escalonado y de aplicación práctica.

2. Consideraciones Generales

2.1. Los Mecanismos Alternativos de Resolución de Conflictos

La doctrina relacionada con la resolución de conflictos o composición de los mismos, reconoce dos grandes campos posibles de atención. : El primero, compuesto por aquellos medios en los cuales son las propias partes confrontadas las que resuelven sus desavenencias, utilizando el ejercicio las autonomías de sus voluntades directamente o asistidos por terceros imparciales, que facilitan la relación y solución del conflicto; este campo se denomina de autocomposición. El segundo campo, compuesto por aquellos medios en los cuales las partes encontradas someten la solución de sus conflictos a terceros que se encargan de resolverlos independientemente de la autonomía de la voluntad de las partes, pero bajo reglas aceptadas por estas, este campo se denomina de heterocomposición.

En la heterocomposición y la Autocomposición hay tres sistemas según el grado de intervención de los terceros neutrales, el primero denominado Inquisitivo que se da cuando el tercero maneja completamente el proceso con muy poca intervención de las partes confrontadas, el segundo denominado Dispositivo que se da cuando son las partes en controversia las que manejan el proceso y el tercero que es la combinación de ambos que se denominaría entonces Mixto.

En la autocomposición que es fundamentalmente dispositiva, las partes en conflicto pueden abordar directamente la solución del conflicto, comunicándose y negociando sin la intervención de terceros y en este caso estamos ante el medio denominado Negociación. Si la comunicación entre las partes directamente requiriera de un tercero neutral e imparcial que facilite y promueva el dialogo y la negociación entre ellas, estamos ante la Mediación. Si el tercero neutral e imparcial, además de facilitar la comunicación y negociación entre las partes, puede también proponer fórmulas de solución que las partes pueden o no aceptar según sea su voluntad, estamos ante la Conciliación.

En términos prácticos, entonces, la autocomposición fundamentalmente dispositiva está compuesta por la Negociación, la Mediación y la Conciliación y en todos estos medios o mecanismos es la voluntad de las partes en conflicto la que genera la solución a éstos, siendo que la intervención de terceros neutrales simplemente facilita el acercamiento entre las partes encontradas o confrontadas y en el caso de la conciliación únicamente puede también contribuir con fórmulas de solución a consideración de éstas; pero siempre serán las partes quienes resuelvan el conflicto, en uso de la autonomía de sus voluntades.

En la heterocomposición las partes en conflicto recurren ante jueces o árbitros para que sean estos los que resuelvan el conflicto, de acuerdo a los criterios de valoración que ellos disponen para ello según sea el medio. Si se somete el conflicto al Poder Judicial del Estado éste actúa de acuerdo a normas procesales establecidas y valora el contenido del conflicto con criterios de derecho, basados en los cuales emite una sentencia, que poniendo fin al proceso y siendo firme tiene la calidad de la cosa juzgada. El proceso judicial es de tipo mixto con primacía de lo inquisitivo.

En cambio si las partes en conflicto designan a las personas que se encargarán de resolver el conflicto, o a la entidad que se encargue de hacerlo, establecen las condiciones de procedimientos, términos y plazos así como se rodean de la seguridad necesaria para que su conflicto se valore con los criterios que consideran más apropiados, que pueden ser o no de derecho, estamos ante el arbitraje que también es de tipo mixto pero tiene marcada primacía de lo dispositivo.

En la heterocomposición distinguimos, pues, al proceso judicial y al proceso arbitral, en ambos son terceros neutrales quienes se encargan de resolver el conflicto, bajo condiciones distintas de intervención de las partes y bajo condiciones que pueden ser diferentes en la valoración del conflicto, con ello bajo condiciones distintas de celeridad y certeza que pueden apreciar las partes.

Hay que precisar que en el sistema peruano, los medios de la heterocomposición, como procesos judiciales o arbitrales, son jurisdiccionales, es decir tienen reconocimiento constitucional en el sistema de administración de justicia; sin embargo hay que anotar que la jurisdicción arbitral no tiene los mismos elementos de la jurisdicción ordinaria en cuanto a coercitio y executio lo cual le da una condición especial; pero no resta a sus laudos de conciencia o de derecho, en el arbitraje nacional o internacional de la calidad de cosa juzgada.

Excepto la conciliación jurisdiccional, por encontrarse inmersa en el proceso judicial, las demás formas de conciliación incluyendo la extrajudicial, no tienen reconocimiento jurisdiccional, por lo tanto, no son procesos sino procedimientos que concluyen en acuerdos que plasmados en actas, no tienen el valor de sentencias ni la calidad de cosa juzgada, aun cuando pueden ser Títulos de Ejecución exigibles como tales, en los Procesos de Ejecución de Resoluciones Judiciales.

Recapitulando podemos decir que aun cuando en la denominación, el término más adecuado es el de medios alternativos, está generalizado el uso de mecanismos alternativos de resolución de conflictos MARC´s y estos son todos los de la autocomposición: (negociación, mediación y conciliación) y los de la heterocomposición el arbitraje, que pueden utilizarse como alternativas ante la opción del proceso judicial.

Jurídicamente reiteramos que en el Perú solamente el arbitraje, la conciliación en diversas formas y la conciliación extrajudicial tienen reconocimiento legal, la negociación y la mediación se involucran como instrumentos dentro de éstos, pues no hay conciliación sin negociación ni mediación y la conciliación está contenida en los dos medios heterocompositivos. La Constitución de 1993 reconoce al arbitraje como un fuero jurisdiccional, como o hizo la de 1979.

La Negociación y la Mediación, son medios de resolución de conflictos que se vienen utilizando crecientemente en el ámbito privado, empresarial, comercial; como que también están influenciando el enfoque en la atención de controversias por parte de los abogados.
 
 2.2. La resolución de conflictos en el Perú

La hegemonía en la resolución de conflictos en el Perú, al igual que en otros países la tiene el Poder Judicial, desde antes de la independencia hasta el presente, dentro de un sistema judicializado que proviene de la Colonia, con ello hemos formado frente al conflicto relevante y a la incertidumbre jurídica una cultura del litigio en la cual encargamos masivamente a los tribunales de justicia la solución de nuestros conflictos e incertidumbres jurídicas relevantes, sometiéndonos a mecanismos procesales y valoraciones de derecho que aplastadas por una pesada carga procesal generan consecuencias negativas en la celeridad, certeza y confianza que espera la sociedad. Un sistema hecho para resolver cargas procesales reducidas, soporta hoy en día la presencia de masivas demandas con los consiguientes problemas de celeridad, certeza y otros.

La pesada carga procesal, sus consecuencias diversas, así como la característica fundamental de los resultados que por lo general generan un ganador y un perdedor, han desgastado las expectativas de justicia que tiene la sociedad ante lo judicial surgiendo entonces el arbitraje y la conciliación extrajudicial como dos opciones que pueden primero brindar posibilidades diferentes de resolver conflictos, otorgando con ello mayores seguridades de certeza y celeridad y sobre todo disminuir la secuela del resultado ganador perdedor, además de contribuir a reducir la pesada carga procesal.

Hay que precisar que tanto la conciliación extrajudicial como el arbitraje no son instituciones de reciente incorporación al escenario de la resolución de conflictos en nuestro medio; sus antecedentes en el Perú se remontan a la propia constitución de Cádiz de 1812 y las cuatro primeras de nuestra República hasta la de 1828. Sus antecedentes en el mundo se remontan hasta los más remotos tiempos anteriores a Grecia y Roma.

La institución del arbitraje está contemporáneamente vigente en el Perú desde la Constitución de 1979, manteniendo su categoría jurisdiccional en la de Constitución de 1993. Esta institución en sus 20 años de vida constitucional contemporánea ha tenido ya dos leyes regulándola, la primera desde 1992 a 1996 y las segunda vigente desde el 5 de enero de 1996 hasta la fecha, como Ley Nº 26572.

La institución de la conciliación extrajudicial reaparece en la escena contemporánea en Octubre de 1997 mediante la Ley Nº 26872 con varias disposiciones reglamentarias y reguladoras posteriores. En sus casi tres años de vida legal esta institución está en pleno proceso de instaurarse como un medio con objetivos muy ambiciosos e importantes; pero no necesariamente con el soporte y eficiencia que deberían haber materializado su prevista obligatoriedad en enero del año 2000, lo cual se ha venido postergando de modo sucesivo y está prevista su obligatoriedad gradual desde marzo del 2001, según última regulación de la Ley 27398 publicada el 13 de enero del presente año, que incorpora demás otras modificaciones que comentaremos y actualizaremos más adelante.

Actualmente, está previsto entonces que la conciliación Extrajudicial, será obligatoria a en los distritos conciliatorios de Lima y Callao partir del 1 de marzo del año 2001, manteniéndose en desarrollo un programa piloto de obligatoriedad en los Distritos Judiciales de Arequipa, Trujillo y el Cono Norte de Lima y dejando a gradual y progresiva obligatoriedad la de otros distritos, lo cual será dispuesto por Resolución ministerial del Sector justicia. (Art. 1º de la Ley Nº 27398).

Es importante aclarar que el objetivo fundamental de estos mecanismos, no es precisamente el de descongestionar la pesada carga procesal que soporta el Poder Judicial, aunque solo eso los justificaría, tomando en cuenta las negativas consecuencias que este problema tiene en la administración de justicia. El objeto fundamental de estos medios o mecanismos es convertirse en las piedras angulares de una nueva filosofía para enfocar los conflictos y su solución, que es la cultura de la paz, cultura que se contrapone como antítesis a la del litigio o de dinamización de los conflictos, esta oposición reemplaza al litigio con la negociación por un lado y con la heterocomposición de alto grado dispositivo, como lo es el arbitraje.

En términos cuantitativos, 20 años de arbitraje en el Perú, a pesar de un crecimiento notorio en casos arbitrados, no tienen significado estadístico frente a la enorme carga procesal que se maneja en el poder Judicial. 3 años de conciliación extrajudicial, no han alcanzado los logros esperados, la Conciliación jurisdiccional tampoco parece tener resultados muy halagüeños, hay pues entonces en el camino de desarrollo de estos medios grandes desafíos que superar y todo hace suponer que la razón de ello posiblemente está en la poca difusión de las cualidades y ventajas que brinda este medio y defectos de soporte.

2.3. Adecuación de los MARC´s a los conflictos

Existe la equivocada idea que los MARC´s solo se pueden aplicar a conflictos o problemas generales de poca complejidad, lo cual no es así, pues incluso se puede establecer una escala de complejidad de los conflictos y la posibilidad escalonada de aplicarse mecanismos alternativos; así:

La negociación directa, se aplica principalmente a problemas de poca complejidad en los cuales la relación de partes, mantiene la comunicación.

La mediación puede aplicarse a problemas algo más complejos y/o cuando la relación de partes tiene afectada la posibilidad de comunicación.

La Conciliación Extrajudicial, puede aplicarse en problemas de mayor complejidad y/o aquellos que requieren de un acuerdo que tenga carácter de título de ejecución y pueda ser exigido por la vía judicial en ejecución de sentencias de modo muy expeditivo.

En la conciliación pueden darse diversas modalidades de acción, como negociación asistida, la forma de la conciliación técnica es una de ellas, es decir aquella que recurre a un experto neutral en el manejo del tema que confrontan las partes, de modo tal que la propuesta de solución que ésta haga tenga contenido altamente autorizado, haciendo la salvedad que las partes podrán o no aceptar esta propuesta.

En el Arbitraje, la modalidad del Arbitraje de Conciencia en el cual los árbitros son personas entendidas en la materia del conflicto, no necesariamente sólo abogados, y resuelven este de acuerdo con su leal saber y entender, en laudos inapelables, puede usarse en conflictos complejos cuya solución requiera de enfoque técnico o especializado.

El Arbitraje de derecho puede utilizarse en conflictos complejos, cuya solución entrañe aspectos de orden jurídico en los que la ponderación de Derecho es relevante y en este caso los árbitros son necesariamente abogados y puede darse hasta en dos instancias arbitrales, pues sus laudos son apelables.

Como puede apreciarse, hay un mecanismo alternativo para cada nivel de complejidad de los conflictos.

Debemos aclara que no todos los conflictos se pueden resolver por la vía de los MARC´s pues hay conflictos que están reservados para el fuero judicial únicamente que son básicamente los que no tienen que ver con derechos disponibles e interesan al orden público reservado para la jurisdicción regular.

3. Breve síntesis sobre la Conciliación Extra judicial

Este es un medio de resolución de conflictos, autocompositivo, no jurisdiccional, de amplio contenido dispositivo, que en la Legislación peruana está previsto será de obligatorio agotamiento antes de establecer una demanda judicial, en materias determinadas y determinables de libre disponibilidad y otras señaladas por la Ley que la regula.

Este medio o mecanismo consiste en la intervención de un profesional, tercero neutral, imparcial, calificado y acreditado, llamado conciliador que prestando servicios en un entro de Conciliación, reúne a las partes en conflicto que recurren a este medio para comunicarse en dinámica y creativa negociación destinada a resolver el conflicto con autonomía de voluntad, pudiendo el conciliador proponer fórmulas de solución que las partes pueden a su vez aceptar o no. La norma que regula este medio o mecanismo es la Ley Nº 26872, su reglamento el Decreto Supremos Nº 001- 98-JUS y otras ampliatorias y modificatorias, entre las cuales la última es la Ley Nº 27398

- El Conciliador extrajudicial.

Es un profesional básicamente negociador, no necesariamente abogado, que reuniendo características establecidas por la Ley, ha sido capacitado y está acreditado por el Ministerio de Justicia, para intervenir como tercero neutral asistiendo a las partes en conflicto en la solución de sus diferencias. El conciliador como característica distintiva está facultado para proponer fórmulas de solución a la consideración de las partes, si no pudiera hacer esto, sería mediador y si no existiera en el procedimiento, estaríamos ante una negociación.

Estaba previsto que el conciliador también pudiera ser un Juez de Paz Letrado, en cuyo caso actúa como conciliador y no como magistrado; pero esto ha quedado en suspenso según la Tercera Disposición Complementaria, Transitoria y final de la Ley Nº 27398.

El Conciliador también puede ser una persona designada por comunidades y grupos humanos especiales, con la autorización del Ministerio de Justicia; estos son denominados Conciliadores en Equidad.

La legislación peruana permite a cualquier profesional, capacitarse como conciliador extrajudicial, así entre los conciliadores calificados y acreditados hay profesionales de los más distintos campos de las ciencias y humanidades, hay que anotar sin embargo que esta característica de la conciliación extrajudicial, crea un costo de transacciones alto que debe ser transferido al usuario, costo que bien podría reducirse, incorporando la institución de la Conciliación Extrajudicial Letrada, a cargo de abogados conciliadores, actuando en sus propios estudios profesionales.
 
 - El Centro de Conciliación

Es la entidad sin fines de lucro que debidamente constituida e inscrita, es autorizada por el Ministerio de Justicia para brindar servicios de conciliación extrajudicial. Los conciliadores deben trabajar en un centro de conciliación que es institucionalmente responsable solidario por el desempeño de estos.

Los Centros de Conciliación y los Juzgados de Paz, son las únicas entidades que pueden realizar funciones de conciliación extrajudicial, siendo que la conciliación en equidad constituye también centros de conciliación que a diferencia de los primeros no se inscriben en la Junta Nacional de Centros de Conciliación.

Todo centro de Conciliación, además de contar con el soporte administrativo necesario para atender al público que recurre a él, debe contar con los servicios de un Abogado que se encarga de verificar la validez legal de las actas, con los acuerdos que se tomen en las conciliaciones efectuadas en el Centro.

- Conflictos conciliables extrajudicialmente

Son materia de conciliación extrajudicial por regla general, todos los conflictos que tienen pretensiones que versen sobre derechos disponibles por las partes, es decir aquellos en los cuales la autonomía de la voluntad de las partes puede disponer libremente. No se someten a la conciliación materias reservadas para ser atendidas exclusivamente por la jurisdicción, tales como los delitos y faltas; pero sí son materia de conciliación los derechos que sobre reparación civil pueden surgir de ellos en tanto no hubieran sido fijados por resolución judicial firme. La Ley también hace otras reservas y señala otras limitaciones al respecto.

En materia del derecho de familia se pueden conciliar conflictos vinculados a los alimentos, el régimen de visitas, tenencia, liquidación de la sociedad de gananciales, y otras que se deriven de la relación familiar; teniendo siempre en cuenta el interés superior del niño. Hasta la promulgación de la Ley 27398, el 13 de enero del 2001 en materia de derecho de familia, estaba discutiblemente permitida la conciliación en asuntos de violencia familiar y otros; cosa que ha sido corregida excluyendo la materia de lo conciliable, tanto de lo previsto en la Ley de conciliación como en el Art. 10º y 23º de su Reglamento.

Las correcciones que hizo la mencionada ley, a los Artículos 6º y 9º dan mayor claridad a las materias no conciliables que han quedado precisadas en las siguientes, cuando:

a) La parte emplazada domicilia en el extranjero

b) En los procesos contenciosos administrativos

c) En los procesos cautelares

d) De ejecución

e) De garantías constitucionales

f) Tercerías

g) En los casos de violencia familiar

h) Cuando se trate de derechos y bienes de incapaces a los que se refieren los Art. 43º y 44º del Código Civil
 
 - Partes

Son partes las personas naturales y/o jurídicas que teniendo capacidad de obrar y libre disponibilidad sobre los derechos materia de conflicto, recurren a un centro de conciliación para resolver su conflicto, en forma directa o invitada a solicitud de la otra u otras.

- El procedimiento de conciliación extrajudicial

Se inicia el procedimiento con la presentación de una solicitud para conciliar, debe quedar claro que al ser éste un medio no jurisdiccional, no se puede dar calidad de proceso a los actos que lo desarrollan, sino de procedimiento. Doctrinaria y conceptualmente los procesos siempre son jurisdiccionales, concluyen en sentencias con calidad de cosa juzgada, los procedimientos en cambio, concluyen en acuerdos que pudiendo ser exigibles como Títulos de Ejecución, no tienen la misma calidad ni categoría que los laudos y sentencias, por carecer de la calidad de cosa juzgada.

La solicitud de conciliación puede ser presentada por una o ambas partes, el Centro de Conciliación que la recibe designa al conciliador, quien evaluación de por medio, invita a las partes a conciliar en una audiencia única, que puede realizarse en varias reuniones conjuntas y/o individuales, hasta arribar a acuerdos totales o parciales o bien hasta precisar la imposibilidad de lograrlos.

Solo si se llegan a acuerdos parciales o totales se emite un acta que los contiene, acta que suscrita por las partes, el conciliador y el abogado del Centro, tiene valor de Título de Ejecución y puede ser exigido en su cumplimiento con el mismo carácter que una sentencia judicial; pero debe precisarse con toda claridad que no tiene valor de sentencia, pues no proviene de un proceso jurisdiccional ni goza de la calidad de la cosa juzgada.

- Negociación y autonomía de la voluntad

Las partes en conflicto asistidas por el conciliador, buscan la solución de su conflicto mediante el instrumento de la negociación como forma de comunicación activa de ambos sentidos y con ánimo creativo, basándose en la voluntad de las partes para encontrar una fórmula mutuamente satisfactoria.

En esta negociación hay absoluta flexibilidad para formular soluciones, con la sola y única limitación de no transgredir el orden público y las buenas costumbres, lo cual será verificado por el abogado del centro, o bien por el propio conciliador cuando es letrado.

Una característica fundamental de la negociación, sea en la mediación, en la conciliación o dentro de cualquier otro medio o mecanismo, es que los acuerdos a los cuales se llegan pueden ser completamente diferentes a los que inicialmente pudieron ser pretendidos.
 
 4. Breve síntesis sobre el arbitraje

Es un mecanismo heterocompositivo, jurisdiccional de alto contenido dispositivo, mediante el cual las partes en conflicto, acuerdan someter sus controversias, surgidas o por surgir dentro de una determinada relación material, a terceros amigables componedores, designados por ellas mismas - directa o indirectamente - que se encargarán de evaluar y resolver el conflicto utilizando su leal saber y entender o el derecho.

- El convenio arbitral

El instrumento medfiante el cual las partes acuerdan someter sus conflictos, surgidos o por surgir a la decisión de terceros neutrales en un proceso de arbitraje, es el convenio arbitral. Los elementos indispensables del convenio arbitral, son la expresión de voluntad de someterse al arbitraje en los conflictos que hayan surgido o puedan surgir dentro de una determinada relación material. Ciertamente el convenio arbitral puede contener otros elementos como la designación de árbitros, tipos de arbitraje, plazos, procedimientos, facultades de ejecución, etc.
 
 

El convenio arbitral es entonces el acuerdo mediante el cual las partes someten su conflicto al arbitraje y siempre se expresa por escrito de manera indubitable. Expresamente podrá estar en una cláusula de contrato, en un convenio adjunto, en un testamento, en los estatutos de la empresa o simplemente en correspondencia que ponga de manifiesto esa voluntad. Reconociendo que en el convenio arbitral es requisito esencial su manifestación expresa, es posible interpretar como tácita la aceptación al convenio si la parte invitada a ello concurre ante los árbitros en el procedimiento sin objetarlo, pero aun así debe ser formalizado en la forma prescrita por la Ley.

- Clases de arbitraje

La Ley General de Arbitraje. Contempla dos campos en los que se realiza el proceso arbitral, el arbitraje nacional y el arbitraje internacional. Es nacional aquel que se realiza solamente en el territorio nacional, las partes tienen domicilio en el país y los acuerdos serán cumplidos dentro del territorio nacional. Es arbitraje internacional aquel en el cual las partes tienen domicilios en estados diferentes, o el lugar del arbitraje está en lugar distinto al de sus domicilios o la ejecución del acuerdo se desarrollará mayoritaria o principalmente en un territorio diferente.

También se definen dos formas de arbitraje respecto de los criterios de valoración del conflicto para darle solución, que es el arbitraje de derecho y el arbitraje de conciencia.

El arbitraje de derecho es aquel en el cual los árbitros valoran y resuelven el conflicto basándose en criterios puramente de derecho, en tal sentido los árbitros deberán ser necesariamente abogados. El arbitraje de derecho puede tener hasta dos instancias arbitrales y sus laudos son por lo tanto apelables.

En el Arbitraje de conciencia el conflicto es valorado con criterios del solo leal saber y entender de los árbitros, que ciertamente deben ser entendidos en la materia del conflicto; en este caso los árbitros no requieren ser abogados. El arbitraje de conciencia no es apelable.

En el arbitraje nacional, el arbitraje de conciencia es regla y el arbitraje de derecho, excepción; cosa que resulta al revés en el arbitraje internacional. Esta característica radica en la esencia alternativa que tiene la jurisdicción arbitral frente a la jurisdicción ordinaria, abriendo causes de valoración diferentes a los del derecho, que no agota la justicia.

- Los árbitros

A diferencia de los conciliadores extrajudiciales, los árbitros para actuar como tales, solamente requieren de la designación que hagan de ellos las partes o la institución arbitral, no habiendo otro requisito para su designación que no sea la de ser personas capaces y entendidas en tema y campo del arbitraje, que gocen de la confianza de las partes que los designan.

Para el arbitraje de derecho, los árbitros deben ser necesariamente abogados y en el caso del arbitraje de conciencia esto no es necesario, sin embargo es recomendable que al menos uno de los árbitros sea abogado.

El arbitraje de conciencia requiere en realidad árbitros que sean entendidos en la materia del conflicto, de modo tal que su leal saber y entender asegure una justa solución al conflicto. Aun cuando loas controversias tratadas en el arbitraje interesan a la libre disponibilidad de las partes, esta tiene como límite los intereses difusos y las normas de orden público, de allí que destaco la importancia de al menos un árbitro letrado en el arbitraje de conciencia.

Las entidades arbitrales, son también entidades constituidas para la finalidad de ejercer el arbitraje y estas son elegidas por las partes para atender sus conflictos. En Lima las más conocidas pero no las únicas son los denominados Centros de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio, del Colegio de Ingenieros, de la Sociedad Nacional de Industrias y el Tribunal Arbitral del Colegio de Abogados.

- En conflicto arbitral

Como en la conciliación, son materia de arbitraje todos los conflictos que tienen pretensiones que versen sobre derechos disponibles por las partes, es decir aquellos en los cuales las partes puede disponer libremente, así como aquellas que se refieren a materia ambiental. No se someten al arbitraje los delitos o faltas como tales; pero sí son materia de arbitraje los derechos que sobre responsabilidad civil pueden surgir de ellos en tanto no hubieran sido fijados por resolución judicial firme, tampoco son materia de arbitraje los conflictos sobre los cuales ya hay resolución judicial firme y los que competen directamente a las atribuciones del Estado.

- El proceso arbitral

Basándose en el convenio arbitral el proceso se inicia con la solicitud de una o ambas partes, a lo cual sigue la designación de árbitros, quienes escuchan la sustentación de pretensiones del solicitantes, y la ponen en conocimiento de la otra parte para que presente sus puntos de vista contestando o reconveniendo. Sigue a ello una audiencia de conciliación, que de no lograrse, ello da lugar a que se fijen los puntos controvertidos, se actúen las pruebas y el procedimiento queda listo para que deliberando los árbitros emitan su resolución final que se denomina Laudo Arbitral.

El proceso arbitral en el Perú, es todabía una institución en desarrollo, que recibe alta influencia del Código Procesal Civil, fundamentalmente por la formación de los abogados que patrocinan a las partes en el arbitraje. Al respecto es importante puntualizar que el arbitraje es un proceso de naturaleza absolutamente autónoma, cuyos actos, plazos, términos y demás condiciones son determinados por las partes, a falta de ello los árbitros o el Reglamento de la Institución arbitral y finalmente de modo supletorio la Ley general de Arbitraje. El Código Procesal Civil, no tiene aplicación ni supletoria en el proceso arbitral.
 
 

- Celeridad y certeza del arbitraje

Ciertamente el procedimiento arbitral tiene plazos y términos flexibles que siempre pueden ser menores y holgadamente más flexibles que los equivalentes procesos judiciales, entonces la celeridad del arbitraje es una ventaja sobre lo judicial.

Los árbitros designados por las partes, al ser escogidos como los que mayor conocimiento y entendimiento tienen sobre el tema materia de controversia, proporcionan con ello una mayor confianza en la certeza de sus fallos.

La celeridad y la confianza en la certeza, son pues las mayores ventajas que tiene el arbitraje frente a los procesos judiciales, generalmente sujetos a las consecuencias de diverso grado negativas de la carga procesal y a la rigidez de la valoración bajo criterios rígidos del derecho.

En este punto es posible hacer algunas comparaciones del arbitraje con el proceso judicial, siendo ambos medios heterocompositivos, y jurisdiccionales:

La negociación, como que es un arte o instrumento, de comunicación creativa, es también un medio de resolución de conflictos, que utiliza su propia naturaleza para construir un acuerdo mediante el cual también se puede resolver un conflicto.

La negociación, se aprende de la misma forma como se aprende cualquier técnica de interacción social, un idioma, la urbanidad o los buenos modales o como se aprende a tocar cualquier instrumento musical.

Unos lo aprenden con mayor facilidad que otros del mismo modo que unos tienen habilidades innatas para hacerlo y otros sin tenerlas, pueden llegar a conocerla y manejarla de modo suficiente. La negociación pertenece entonces a la cultura de las personas, es fruto del inteligente aprendizaje y como tal se contrapone culturalmente a la instintiva motivación de la confrontación.

En realidad todos negociamos en diversos aspectos de la vida cotidiana, pero la negociación como técnica o arte en la relación y en la solución de controversias requiere ser aprendida, practicada y desarrollada de modo permanente.

Veamos un caso con dos formas de ser conducido, uno en la clásica reacción de la contienda formal y otro utilizando la negociación.

Hay profesiones en las cuales la habilidad negociadora resulta fundamental, entre estas están ciertamente las que se relacionan con los negocios; de allí que en sus escuelas y facultades se difunden hace mucho tiempo técnicas de negociación. También la profesión del abogado está vinculada a estas técnicas, del abogado negociador que es la antítesis del abogado solamente litigante.

El abogado es el profesional donde llegan los conflictos jurídicamente relevantes, antes de convertirse en controversias judiciales, en realidad es el abogado litigante el que los convierte en controversias. El abogado negociador, se caracterizará en primer lugar por identificar las posibilidades de resolver el conflictos por las vías alternativas, siempre ventajosas para todos, persuadirá a su cliente sobre la importancia de hacerlo así si es posible; luego deberá negociar con su colega de la otra parte el asentimiento de su cliente y si lo logra deberá utilizar las vías alternativas más adecuadas en la forma más eficiente. De no lograrlo, por múltiples factores, entre los cuales pueden encontrar mala fe, dolo, fraude u otros factores contrarios a la utilización de los MARC´s, debe también estar preparado para litigar.

Así como se aprende la negociación eficiente, también debe aprenderse a litigar de modo efectivo; la situación de antítesis que tiene la negociación sobre el litigio, no la excluye cuando se hace necesaria y resulta la única forma de resolver el conflicto. Siempre habrán y serán numerosos los conflictos que lleguen al Poder judicial, lo que hay que tratar, es que aquellos que pueden resolverse en la vía alternativa, lo hagan así de modo efectivo y eficiente
 
 6. Breve síntesis sobre la Mediación

Puede ocurrir y a menudo ocurre, que la presencia de un conflicto afecta las posibilidades de comunicarse entre las personas, y no siendo posible establecer la comunicación directa, la intervención de un tercero neutral facilitador puede promover y restablecer las comunicación entre las partes confrontadas. Este tercero neutral facilitador es un mediador.

Veamos nuevamente el ejemplo anterior con la presencia de una situación en la que interviene un mediador.

En la mediación, el rol del mediador es determinante para conectar a las partes, pero no para la solución propiamente dicha; de allí que el mediador debe ser muy eficiente bajando las tensiones que distorsionan la comunicación, eliminando los factores que alejan a las partes y sobre todo procurando que la comunicación restablecida no se vuelva a interrumpir.

La mediación es también un medio de resolución de conflictos, autocompositivo y de alto contenido dispositivo, en el cual un tercero neutral (el policía por ejemplo) restablece, facilita y promueve la comunicación, entre dos partes confrontadas a efectos que estas puedan negociar una solución a su conflicto. En la negociación, vista como medio alternativo, la solución surge de la autonomía de las voluntades de las partes; el mediador no propone soluciones, simplemente fomenta la comunicación entre las partes.

El mediador, además de ser una persona con autoridad y ascendencia sobre las partes, debe conocer de técnicas de negociación, teoría de los conflictos, psicología y otros campos que le permitan actuar eficientemente en el propósito de acercar a las persona confrontadas.

La mediación, no tiene reconocimiento legal autónomo en la legislación peruana, aun cuando gran parte de sus funciones las asume la conciliación, conforme veremos más adelante.

Lima, Febrero del 2001

Ing. Carlos Sánchez Fernández Baca

Abogado

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